APELACIONI SUD - Преглед судске праксе Апелационог суда у Београду

14.05.2012.

Гж1 907/12

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Гж1 907/12
Дана: 14.02.2012. године
Б Е О Г Р А Д

У ИМЕ НАРОДА

АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, у већу састављеном од судија: Боривоја Живковића, председника већа, Весне Мартиновић и Снежане Витошевић, чланова већа у парници из радног односа тужиоца АА, кога заступа адвокат АБ, против туженог "АА", кога заступа адвокат АБ1, ради поништаја решења о отказу уговора о раду, враћање на рад и распореда на послове, и накнаде штете, одлучујући о изјављеној жалби туженог, против пресуде Првог основног суда у Београду 6 П1.4799/10 од 20.09.2011.године донео је у седници већа одржаној дана 14.02.2012.године.

П Р Е С У Д У

ПОТВРЂУЈЕ СЕ пресуда Првог основног суда у Београду 6 П1.4799/10 од 20.09.2011.године у ставу један, два и шест њене изреке а жалба туженог у том делу ОДБИЈА као неоснована.

УКИДА СЕ пресуда Првог основног суда у Београду 6 П1.4799/10 од 20.09.2011.године у ставу три изреке и предмет у том делу упућује истом суду на поновно суђење.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Првог основног суда у Београду 6 П1.4799/10 од 20.09.2011.године у ставу један изреке усвојен је као основан тужбени захтев тужиоца па је поништен као незаконит акт туженог број 7/2009 од 23.02.2009.године који за предмет има моментални отказ тужиоцу као и решење туженог без броја од 02.03.2009.године којим се отказује уговор о раду број 11/2006 од 06.05.2006.године и Анекс број 1 од 20.12.2006.године уз означени уговор о раду, ставом два изреке обавезан је тужени да тужиоца врати и распореди на послове који одговарају његовом занимању стручности, знању и радном искуству у року од 8 дана од дана пријема пресуде под претњом принудног извршења, ставом три изреке делимично је усвојен као основан тужбени захтев тужиоца па је обавезан тужени да тужиоцу на име неисплаћене зараде и регреса исплати износ од 41.400,00 динара са законском затезном каматом обрачунатом по закону о висини стопе затезне камате и то: износ од 18.200,00 динара на име зараде за фебруар 2009.године, износ од 18.200,00 динара на име зараде за фебруар 2009.године, почев од 23.02.2009.године па до коначне исплате и на износ од 5.000,00 динара на име регреса за август 2008.године почев од 31.08.2008.године па до коначне исплате, све у року од 8 дана од дана пријема пресуде, ставом четири изреке одбијен је тужбени захтев тужиоца у делу захтева за исплату зараде преко износа досуђених ставом три изреке а до тужбом тражених износа у вредностима и са законском затезном каматом као у његовом садржају, као неоснован, ставом пети изреке Први основни суд огласио се апсолутно ненадлежним за поступање по тужби тужиоца у делу у коме је тражио да се обавеже тужени да за тужиоца уплати доприносе за пензијско и инвалидско осигурање за период од 01.01.2008.године до 12.03.2009.године Републичком фонду за пензијско и инвалидско осигурање Филијали за град Београд и укинуте су све наведене радње и тужба тужиоца у том делу одбачена, док је ставом шест изреке обавезан тужени да тужиоцу на име трошкова парничног поступка исплати износ од 93.150,00 динара у року од 8 дана од дана пријема пресуде.

Против ове пресуде у погледу одлуке садржане у ставу један, два, три и шест њене изреке (део тужбеног захтев у коме тужени није успео у спору) тужени благовремено изјавио жалбу због битних повреда одредаба парничног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права.

Испитујући правилност и законитост побијане пресуде у ожалбеном делу њене изреке у границама овлашћења из одредбе члана 372 ЗПП („Службени гласник РС“ број 125/04 и 111/09) а у вези одредбе члана 506 став 1 новог ЗПП („Службени гласник РС“ број 72/2011) Апелациони суд у Београду као другостепени суд је нашао:

-жалба је делимично основана.

У поступку доношења ожалбене пресуде у потврђујућем делу њене изреке нема битних повреда одредаба парничног поступка из члана 361 став 2 тачка 1, 2, 5 7 и 9 ЗПП у вези члана 506 став 1 новог ЗПП нити других битних повреда одредаба парничног поступка које би биле од утицаја на њену правилност и законитост.

Према чињеничом утврђењу у поступку доношења ожалбене пресуде у потврђујућем делу њене изреке следи да је тужилац био запослен у радном односу на неодређено време код туженог као послодавца на основу закљученог уговора број 11/206 од 06.05.2006.године и Анекса 1 уговора о раду од 20.12.2007.године на пословима пословође пумпе на пумпи аа, да је тужиоцу достављен моментални отказ директора туженог од 23.02.2009.године према чијем садржају се тужиоцу уручује писмени моментални отказ ради повреде радне дужности одбијања радних задатака као и да је решењем директора туженог без броја од 02.03.2009.године тужиоцу отказан уговор о раду број 11/206 06.05.2006.године и Анекс број 1 уз овај уговор о раду од 20.12.2006.године, да је у образложењу овог решења наведено да је тужилац извршио повреду радне обавезе неодговорно и неадекватно обављао радне задатке, напуштао без оправданог разлога радно место током јануара 2009.године и више од 15 дана неоправдано одсуствовао са посла у фебруару месецу 2009.године и то почев од 07.02. па до 23.02.2009.године а своје одсуство није оправдао нити донео доказ о привременом спречености за рад, да је тужени сачинио у писменом облику упозорење од 24.02.2009.године према чијем садржају тужени ово упозорење доноси са разлога што је тужилац извршио повреду радне обавезе неодговорно и неквалитетно обављао радне задатке, напуштао без оправданог разлога радно место током јануара месеца 2009.године више од 15 дана неоправдано одсуствовао са посла у фебруару месецу 2009.године и то почев од 07.02. до 23.02.2009.године а своје одсуство није оправдао нити донео доказ о привременој спречености за рад, и да ће ово упозорење наредних 5 радних дана бити истакнуто у просторијама ауто пумпе у Земуну, односно именованом бити непосредно уручено а да је тужилац дужан да се у року од 5 дана од дана доношења овог упозорења изјасни, да ово упозорење тужиоцу није достављено, да је према Анексу број 1 од 20.12.2007.године основна зарада тужиоца износила 18.200,00 динара а вредност регреса за август 2008.године 5.000,00 динара.

На овако правилно и потпуно утврђено чињенично стање првостепени суд је у погледу одлуке садржане у потврђујућем делу изреке правилно применио материјално право дајући разлоге које у битном прихвата и овај суд као другостепени у поступку њене жалбене контроле.

Наиме, према одредби члана 180 став 1 и 2 Закона о раду („Службени гласник РС“ број 24/05...) послодавац је дужан да пре отказа уговора о раду у случају из члана 179 тачка 1 – 6 овог закона запосленог писменим путем упозори на постојање разлога за отказ уговора о раду и да му достави рок о најмање пет радних дана од дана достављања упозорења да се изјасни на наводе из упозорења.

Упозорење из наведеног члана послодавац је дужан да наведе основ за давање отказа, чињенице и доказа који указују на то да су се стекли услови за отказ и рок за давање одговора на упозорење.

Поштујући ову правну норму у ситуацији када тужена страна тужиоцу није доставила назначено упозорење онемогућено је право тужиоца на делотворну одбрану и с тим у вези да се брани од изнетих налога. Ради тога и пошто је достава упозорења и остављање рока за изјашњење материјална претпоставка за законит отказ, правилан је закључка из ожалбене пресуде да су оспорени појединачни правни акти незаконити и зато осуђени на поништај како је то правилно закључио и првостепени суд у ожалбеној пресуди.

Ово и са разлога што су употребљени разлози у решењу без броја од 02.03.2009.године по садржају такви да представљају разлоге из члана 179 тачка 2 и 3 Закона о раду – ако запослени својом кривицом учини повреду радне обавезе односно не поштује дисциплину или ако је његово понашање такво да не може да настави рад код послодавца. Томе у прилог и то што се тужиоцу приписује у образложењу назначеног решења да је неодговорно и неквалитетно обављао послове, напуштао без оправданог разлога радно место током јануара 2009.године и више од 15 дана неоправдано одсуствовао са посла у фебруару 2009.године од 07.02. па до 23.02.2009.године а своје одсуство није оправдао.

Истина, тужени је у поступку приложио упозорење али то упозорење тужиоцу није достављено.

Томе у прилог и то да је тужилац у свом исказу навео да осим акта којим му се уручује моментални отказ није примио било какав други писмени акт, али иимајући у виду исказ сведока СС у делу који гласи: да је послала тужиоцу радну књижицу, да се та пошиљка вратила.

Ради тога овај суд примећује да нема доказа да је тужиоцу достављено упозорење а нема доказа да је тужилац одбио да потпише његов пријем односно да је исто било истакнуто на вратима аа што се наводи у образложењу побијаног решења.

То потврђује и тужени када у одговору на тужбу наводи: „Међутим, када се тужилац више дана неоправданог одсуствовања појавио дана 23.02.2009.године код аа пумпе туженог у Земуну то је тужени покушао да уручи акт туженом под називом „моментални отказ“ али тужилац исти акт није хтео да прими. Како се тужилац и сутрадан 24.02.2009.године није појавио на рад код туженог то је тужени на вратима аа пумпе у Земуну истакао упозорење пред отказа уговора о раду број 11/2006 од 06.05.2006.године и Анекс број 1 од 20.12.2007.године са напоменом да се на исто упозорење може изјаснити у року од 5 дана од дана истицања упозорења. Дакле, тужиоцу је нуђен моментални отказ али не и упозорење које је по наводима из одговора на тужбу само објављено на вратима аа пумпе у Земуну. Да би ова достава била уредна било је нужно да се покуша достава упозорења по правилима у непосредној личној достави а на шта упућује одредба члана 185 став 2, 3 и 4 Закона о раду према којим нормама решење се мора доставити лично у просторијама послодавца односно на адресу пребивалишта или боравишта запосленог, а ако послодавац запосленом није могао да достави решење дужан је да о томе сачини белешку и да изврши његову објаву на огласној табли а да се достава сматра извршеном 8 дана од дана објављивања – сматра се достављеним.

Решење о отказу је од 02.03.2009.године па и да је претходно покушана достава преко огласне табле да би достава била правно вредна а није и тада би било повређено право тужиоца на одбрану с обзиром да је решење без броја донето 02.03.2009.године а да до тога датума по природи ствари не само да није могао истећи рок да се упозорење сматра достављеним (упозорење је од 24.02.009.године) а није могао истећи ни рок од 5 дана за делотворну одбрану рачунајући од датума када се сматра да је достављање извршено.

Правилна је и одлука о реституцији јер је иста последица поништаја назначених аката а правилан је и закључак из ожалбене пресуде да моментални отказ не представља потпуно појединачни акт јер не садржи образложење и конкретизоване разлоге а то исто важи и за назначено решење од 02.03.2009.године јер у његовом образложењу није конкретизовано којим то радњама је тужилац неодговорно и неквалитетно обављао радне задатке и које дане је у току јануара месеца је неоправдано напуштао радно место. Зато је правилан закључак из ожалбене пресуде да је у датој ситуацији погрешно примењена и одредба члана 185 Закона о раду.

Наводи жалбе туженог да суд није узео у обзир да се тужилац неодговорно понашао, излазио за време рада, био одсутан и по неколико сати, да је то нарочито било изражено јануара месеца 2009.године, нема правно вредног значаја.

То исто важи и за даљу тврдњу жалбе да је тужени дао усмено упозорење тужиоцу с обзиром на слову закона прописаног у писану фoрму упозорења.

Ово све са разлога што у датој ситуацији није испоштована процедура отказа како је то већ образложено.

Када жалба тврди да суд није узео у обзир да је тужени у својим просторијама тужиоцу дао упозорење пред отказ уговора о раду и Анекс уговора тада долази у сукоб и са оним што пише у образложењу назначеног решења од 02.03.2009.године а такође и у сукоб са претходно цитираним садржајем одговора на тужбу. Коначно ни у поступку по жалби тужена страна није пружила и предложила доказ да је тужиоцу достављено упозорење. Супротно у одговору на тужбу је навела и ово :“Како се тужени није појавио на рад ни следећих 5.дана то је тужени дана 02.03.2009. решење којим се отказује......и исто решење окачио у пословним просторијама туженог. Нема ни говора о достави упозорења.

Навод жалбе да се тужилац није појављивао следећих 5 дана на рад код туженог и да је тужени дана 02.03.2009.године донео решење о отказу и Анекс и да је решење окачио у својим пословним просторијама, нема правно вредног значаја уз назнаку да је зато и овим наводом потврђен закључак из ожалбене пресуде да тужиоцу није достављено ни решење од 02.03.2009.године по правилима о непосредној личној достави а за доставу преко огласне табле није било услова јер нема доказа да је покушана непосредна лична достава.

Потврђено је и решење о накнади трошкова парничног поступка пошто је исто правилно и на закону засновано – на правилној примени одредби члана 149 и 150 ЗПП а жалба у том делу нема разлога.

Међутим, одлука садржана у ставу три изреке побијане пресуде је морала бити укинута.

Према разлозима побијане пресуде у овом делу суд је из Анекса број 1 од 20.12.2007.године утврдио да је основна зарада тужиоца износила 18.200,00 динара па је у том смислу донео одлуку као у ставу три изреке а одлука која се односи на регрес за годишњи одмор суд је донео применом члана 118 Закона о раду.

Овој закључак побијане пресуде у овом делу се за сада не може прихватити јер се иста због погрешне примене материјалног права заснива на непотпуно утврђеном чињеничном стању. Наиме, првостепени суд је пропустио да разјасни да ли је тужилац у овом периоду остварио стандардни учинак и пуно радно време јер се право на зараду не добија искључиво због постојања радног односа већ мора и да се оствари радом запосленог(Реч је о периоду потраживања за август 2008 и јануар и фебруар 2009. године са каматом дакле времену пре отказа). Изложено применом правила из одредбе члана 104 став 1 и 105 став 1 Закона о раду као и поштујући одредбу члана 111 овог закона која прописује да запослени има право на минималну зараду за стандардни учинак и пуно радно време односно радно време које се изједначава са пуним радним временом.

Ради тога било је нужно утврдити да ли је тужилац у овом периоду радио и остварио стандардни учинак, да ли је тужилац користио годишњи одмор за 2008.годину, како је исплаћиван регрес да ли месечно или не. Пошто ове околности нису разјашњене, ожалбена пресуда је у овом делу морала бити укинута па и у погледу одлуке о камати која као споредно тражење дели судбину главног потраживања.

Ради тога првостепени суд ће у поновном поступку на основу овлашћења из одредбе члана 299 ЗПП разјаснити претходно назначене околности, поновити доказ саслушањем тужиоца и заступника туженог а по потреби и назначених сведока, па када правилно и потпуно утврди чињенично стање првостепени суд ће донети правилну и на закону засновану одлуку у делу у коме је укинута ожалбена пресуда (здружиће општи акт у значењу из одредбе чл.8. ЗОР- извор права а не доказ).

Са изложеног а на основу одредбе члана 375 и 377 ЗПП а у вези члана 506 став 1 новог ЗПП, одлучено је као у изреци ове пресуде.

Председник већа-судија
Боривоје Живковић, с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Светлана Антић