APELACIONI SUD - Преглед судске праксе Апелационог суда у Београду

19.11.2010.

Гж1 5997/10

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Гж1. 5997/10
Дана 19.11.2010. године
Б Е О Г Р А Д

У ИМЕ НАРОДА

АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, у већу састављеном од судија Боривоја Живковића, председника већа, Весне Мартиновић и Снежане Витошевић, чланова већа, у парници из радног односа тужиље АА из __, улица __, коју заступа адвокат АБ, улица __, против туженог Завода за јавно здравље у аа, улица __, кога заступа адвокат БА из __, __, ради враћања на рад, одлучујући о изјављеној жалби туженог против пресуде Основног суда у Ваљеву П1. 711/10 од 15.04.2010. године, донео је после закључене расправе пред овим као другостепеним судом, 19.11.2010.године, којој су присуствовали тужиља, пуномоћник тужиље, пуномоћник туженог и заступник туженог, истог дана

П Р Е С У Д У

УКИДА СЕ пресуда Основног суда у Ваљеву П1. 711/10 од 15.04.2010. године у делу става један изреке којим је обавезан тужени да са тужиљом закључи уговор о раду према стручној спреми тужиље и ОДБАЦУЈЕ тужба тужиље у делу захтева да се обавеже тужени да са тужиљом закључи уговор о раду према стручној спреми тужиље.

ПОТВРЂУЈЕ СЕ пресуда Основног суда у Ваљеву П1. 711/10 од 15.04.2010. године у осталом делу става један и ставу два њене изреке а жалба туженог у том делу ОДБИЈА као неоснована.

ОДБИЈА СЕ захтев туженог да се обавеже тужиља да туженом на име накнаде трошкова парничног поступка исплати износ од 81.471,50 динара.

ОБАВЕЗУЈЕ СЕ тужени да тужиљи на име накнаде трошкова поступка по жалби исплати износ од 17.500,00 динара у року од 8 дана од дана достављања преписа ове пресуде.

ОДБИЈА СЕ захтев тужиље да се обавеже тужени да јој на име накнаде трошкова парничног поступка исплати износ од још 4.000,00 динара.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Основног суда у Ваљеву П1. 711/10 од 15.04.2010. године у ставу један изреке усвојен је тужбени захтев тужиље па су поништени као незаконит анекс уговора о раду заведен код туженог под бројем 1019-1 од 02.03.2009. године и решења о отказу уговора о раду број 2582 од 19.05.2009. године што је тужени дужан признати и тужиљу вратити на рад закључењем уговора о раду према стручној спреми тужиље, а све у року од 8 дана од дана пријема преписа пресуде под последицама принудног извршења, док је ставом два изреке обавезан тужени да тужиљи на име накнаде трошкова спора накнади износ од 34.000,00 динара у року од 8 дана од дана пријема преписа пресуде под последицом принудног извршења.

Против ове пресуде жалбу је благовремено изјавио тужени због битних повреда одредаба парничног поступка из члана 361. став 2.тачка 12. ЗПП, погрешно и непотпуно утврђено чињеничног стања и погрешне примене материјалног права са захтевом да се обавеже тужиља да туженом накнади трошкове парничног поступка у износу од 81.471,50 динара.

Тужиља је предложила на расправи пред другостепеним судом да се жалба туженог одбије као неоснована а накнаду трошкова парничног поступка тражила је по основу заступања на два рочишта по 8.750,00 динара и по основу два приступа тужиље на два рочишта пред другостепеним судом по 2.000,00 динара.

Испитујући правилност и законитост побијане пресуде у границама овлашћења из одредбе члана 372. ЗПП, Апелациони суд у Београду као другостепени суд је нашао:

 жалба је делимично основана.

У поступку доношења ожалбене пресуде у потврђујућем делу њене изреке нема битних повреда одредаба парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 1., 2., 5., 7. и 9. ЗПП, нити других битних повреда одредаба парничног поступка које би биле од утицаја на њену правилност и законитост у овом делу.

Према чињеничном утврђењу у поступку доношења ожалбене пресуде следи: да је тужиља била у радном односу код туженог, на основу решења Комисије Института за заштиту здравља Србије др Милан Јовановић Батут број __ од 11.09.20__. године, да је примљена на радно место дипломираног економисте за специјализацију здравствене економике у Заводу за заштиту здравља у Ваљеву на неодређено време, да је одлуком број 04-48 од 15.01.2001. године тужиљи престао радни однос, да је пресудом Окружног суда у Ваљеву Гж1. 153/07 од 07.06.2007. године преиначена пресуда Општинског суда у Ваљеву П1. 1306/06 од 14.11.2006. године тако што је усвојен тужбени захтев тужиље против тамо и овде туженог Завода за заштиту здравља у Ваљеву, па је поништено као незаконито решење туженог о престанку радног односа тужиље број __ од _._.20__. године и тужени обавезан да тужиљу врати на рад, на радно место дипломираног економисте за специјализацију из здравствене економике и призна јој сва права из радног односа почев од _._.20__. године па до враћања на рад у року од 8 дана од дана достављања ове пресуде, да је у извршењу ове пресуде тужени као послодавац са тужиљом као запосленом закључио уговор о раду број __/__ који је заведен под датумом _._.20__. године ( правилан датум је 16.05.2007. године ), да је према садржају овог уговора тужиља распоређена на послове економисте здравства у Центру за анализу, планирање и организацију здравствене заштите и информатику и __ у здравству и са обавезом да ступи на рад _._.20__. године, да су парничне странке у истом својству закључиле и анекс уговора о раду број __/_ од _._.20_. године којим је у уговор о раду број 2031-1/07 измењен тако да гласи у заглављу 2037-9/07 а датум 03.05.2007. године измењен тако да гласи _._.20_. године, да су парничне странке потом закључиле и анекс уговора о раду број _ од _._.20_. године, а потом анекс уговора о раду број __ од _._20_. године којим анексом је тужиља распоређена на послове дипломираног економисте у оделењу за анализу планирање и организацију здравствене заштитите, информатику и __ у Здравственом центру за промоцију здравства, анализу, планирање и организацију здравствене заштите и информатику и __ у здравству, да су парничне странке у истом својству закључиле и анекс уговор о раду број __ од _._.20__. године којим је одређено да ће тужиља као запослена обављати послове дипломираног економисте у одељењу за економско финансијске послове службе за правно, економско, финансијске, техничке и друге сличне послове, да је решењем у отказу уговора о раду број __ од _._.20_. године тужиљи на пословима дипломираног економисте у одељењу за економско финансијске послове службе за правне економско, финансијске, техничке и друге сличне послове отказан уговор о раду број __ од _._.20_. године са утврђеним правом на отпремнину у висини од 158.852,00 динара које јој је исплаћено 18.05.2009. године и утврђењем да тужиљи престаје радни однос даном достављања овог решења, да је тужиља ово решење примила _._.20_. године, а да је тужбу у овој парници поднела _._.20_. године, да је тужени донео одлуку о критеријума за проглашење технолошког вишка број __ од _._.20_. године, да тужени послодавац није био у обавези да донесе програм решавања вишка запослених јер се ради о малим променама, да је за радно место на коме је тужиља радила пре доношења акта о систематизацији предвиђена специјализација здравствене економије али да та систематизација није одобрена у 2008. и 2009. години.

Међутим, у поступку доношења ожалбене пресуде чињенично стање је остало непотпуно утврђено и то:

 на околност садржаја понуде анекса уговора о раду број __ од _._.20__. године с обзиром на навод из ожалбене пресуде да је тужиља морала да потпише анекс уговора јер је тако стајало у понуди, као и с обзиром на навод из ожалбене пресуде да је тужиља морала исти дан да потпише анекс уговора што се наводима жалбе туженог оспорава;
 на околност потребе посла као разлога да се учини понуда анекса уговора о раду број __ од _._.20__. године, као и на околност да ли се и после престанка радног односа тужиље обављају послови из садржаја назначеног уговора о раду односно анекса, те да ли је тужиља обављала послове који су именовани у садржају уговора о раду односно анекса.

Разјашњење ових околности је било нужно за правилну примену и то:

 правила из одредбе члана 171. став 1. - потреба процеса и организације рада;
 правила из одредбе члана 172. став 1. и 2. Закона о раду – садржај понуде и рок за понуду;
 правила из одредбе члана 179. став 1. тачка 9. овог закона – постојање технолошких и економских организационих промена као разлога за престанак потребе за обављањем одређеног посла.

Ради разјашњења ових околности и одговора на питање да ли се стварно ради о престанку потребе за радом запосленог или злоупотреби примене ових института на који указује и побијана пресуда али употребом исказа:“ стиче се утисак да је систематизација у односу на радно место тужиље донета са циљем да се на крају угаси радно место“, а суд не суди на основу утисака, већ на основу резултата оцене изведених доказа и из тога изведене разумне извесности о постојању односно непостојању одређених чињеница овај суд је као другостепени одржао расправу, поновио доказ саслушањем тужиље и заступника туженог у својству странке и сведока СС као и читањем правилника о организацији и систематизацији послова од _._.20__. године, утврдио садржај понуде, прочитао исправе именоване на записнику са рочишта од 19.11.2009. године као и одлуке број __ од _._.20__. године о измени и допуни правилника организацији и систематизацији, па је оценом свих ових доказа посебно и у вези једних са других утврдио правно важне чињенице за правилну и на закону засновану одлуку у овој парничној ствари.

Претходно је на основу сагласних изјава парничних странака утврдио ове чињенице:

 да је тужиља после завршене пресуде Окружног суда у Ваљеву Гж1. 153/07 од 07.06.2007. године заључила назначени уговор о раду број __ којим је распоређена на послове економисте здравства у Центру за анализу, планирање и организацију здравствене заштите, информатику и __ у здравству са описом посла као у његовом садржају,
 да је тужиља завршила Економски факултет – дипломирани економиста са степеном стручне спреме 7/1.

На основу резултата изведених доказа утврђене су и ове чињенице:

 да је одлуком директора број __ од _._.20__. године у Правилнику о организацији и систематизацији послова Завода за јавно здравље аа на страни 7 у одељку за анализу и планирање и организацију здравствене заштите за информатику и __ брисан текст дипломирани економиста;
 да је тужиљи достављена понуда број 1019 од 02.03.2009. године у писаном облику;
 да је уз прилог понуде представљиван текст уговора о раду број 1019/1;
 да текст понуде гласи „нуди Вам се закључење анекса уговора о раду ради измене тачке 2. уговора о раду или премештаја на други одговарајући посао односно на посао дипломираног економисте у оделењу за економско финансијске послове службе за правно финансијске, техничке и друге сличне послове због потребе процеса и реализације рада, односно што је ступањем на снагу Одлуке о измени и допуни правилника организације и систематизације послова број __ од _._.20__. године дошло до укидање послова дипломираног економисте у оделењу за анализу, планирање и организацију здравствене заштите и информатику, __ у здравству и да је потребно да се о овој понуди изјасне у року од 8 дана од дана достављања ове понуде, тако што ће те потписати анекс уговор о раду ако то не учините сматраће се да сте одбили“;
 да је ова пунуда уз предлог анекса достављена тужиљи _._.20__. године што је тужиља потврдила потписом на ову понуду;
 да је тужиља потписала анекс уговора о раду број __ од _._.20__. године;
 да су послови дипломираног економисте у оделењу за економско финансијске послове службе за правне, економске и финансијске, техничке и друге сличне послове постојане у систематизацији на дан 02.03.2009. године;
 да је тужена страна донела и Правилник о организацији и систематизацији послова од 30.04.2009. године којим су укинути назначени послови из анекса уговора о раду број 1019/1 од 02.03.2009. године под назначеним називом, а што је суд утврдио и на основу сагласних изјава парничних странака да се и сада обављају послови из анекса уговора о раду и то: ( ради се о наплати потраживања и давања предлога за удружење, вршење уношења података за електронску фактуру према Републичком заводу за здравствено осигурање, евиденције прихода и расхода и учествовање у обрачуну зарада по центрима односно оделењима );
 да те послове ради два извршиоца сада и то ББ референт набавке и ВВ шеф за економско финансијске послове;
 да ГГ обавља послове шефа за анализу и планирање и организацију здравствене заштите и информатику и __ у здравству и то од априла месеца 20__. године;
 да је тужиљи исплаћена отпремнина која је наведена у решењу отказа уговора о раду пре престанка радног односа и пре доношења решења број __ од _._.20_. године;
 да нису постојала слободна радна места на дан 19.05.2009. године где се тражила висока стручна спрема односно виша школска спрема, односно средња стручна спрема (тужиља је учинила тачним чињенице да је примила отпремнину пре доношења оспореног решења, односно околност постојања слободних радних места је навела да нема сазнање). Да се послови именовани у анексу у алинејама од 1 до 3 – анекса од _._.20_. године обављају и после доношења решења о отказу уговора о раду потврдили су у свом исказу сведок СС али и заступник туженог директор СС1 наводом да те послове обављају шеф оделења, референт набавке и економски техничар – ликвидатор из чијег исказа је такође утврђено да се и послови из анекса уговора о раду број __ од _._.20_. године (послови прикупљања и обраде демографских показатеља за потребе здравствених установа Колубарског округа, сачињавања аналиде натуралних планова рада анализе извршења натуралних планова рада здравствених установа на примарном и секундарном нивоу и давања завршног мишљења усклађености натуралних планова рада са тромесечних, шестомесечним и годишњим извршењима за све здравствене установе Колубарског округа, учешће у организацији спровођења бољег стручног надзора да ли је радом здравствених установа учествовање, припремање, сачињавање годишњег економског плана трошкова здравствене заштите у заводу а на бази планираних здравствених услуга и осталих пропратних трошкова завода и плана достављања Институту за јавно здравље Србије, учествовање у изради предлога ценовника услуга које доноси управни одбор, праћење, прикупљање службене стручне документације из сфере економике здравства и здравственог законодавства ) и сада обављају и да те послове обављају и то: шеф оделења за анализу и планирање, као и стручни сарадници СС2 која има Вишу економску школу и СС3 која је здравствени радник и има Вишу санитарну школу.

Из исказа тужиље и заступника туженог утврђене су и ове чињенице:

 да је тужиља фактички од 15.02.2009. године обављала послове у центру за микробиологију,
 да тужиља није радила и после закључења анекса уговора о раду број 1019-1 од 02.03.2009. године послове именоване у садржају овог анекса већ су те послове радили извршиоци на пословима шеф оделења, регерента набавке и економског техничара,
 да је назначени правилник о организацији, систематизацији послова од 30.04.2009. године био објављен на огласној табли (тужиља је у свом исказу навела да је тај правилник видела на табли одмах поред службе микробиологије ),
 да је тужиља у Центру за микробиологију радила до _._.20_. године и то послове уноса података.

Из исказа тужиље је утврђено да тужиљу у периоду од 01. маја до 19. маја исте године је седела у финансијској служби да није обављала послове, а што се потврђује из чињенице да су послови из анекса уговора о раду од _._.20_. године укинути актом о систематизацији од _._.20_. године.
На основу резултата суочења је утврђено да је тужиља радила у Центру за микробиологију од _._.20_. године, а из исказа заступника туженог је утврђено да нису били у том центру систематизовани послови из анекса од _._.20_. године.

Ради тога овај суд није прихватио претходни исказ заступника туженог да је тужиља делимично радила послове из анекса уговора о раду од _._.20_. године. Није, из разлога што и сам заступник туженог у поступку суочења потврдио чињеницу да је тужиља почев од _._.20_. године радила послове у Центру за микробиологију а то су послови уноса података што је потврђено из исказа тужиље саслушане у својству странке.

На основу резултата суочења такође је утврђено да тужиљи нису даване инструкције за рад осим што јој је од стране информатичара показан унос података о боловању. При томе је суд ценио различите исказе тужиље и заступника туженог да ову околност ( заступник туженог није могла да се изјасни на питање тужиље да ли је вршена обука, а на околност давања упутства за рад из њене струке тужиља је била конкретна наводећи да јој ГГ ништа није показала, док је заступник туженог на ту околност дао неодређен исказ: то ти мислиш, изјашњавајући се у том делу на ову околност и на део исказа тужиље да је било у интересу ГГ да је не обучи ).

Такође је на основу резултата суочења утврђено да је послове именоване у уговору број 1237-/07 од 03.05.2007. године обављала и обавља ГГ поред послова организације процеса рада у назначеном оделењу. То је у поступку суочења потврдио и заступник туженог наводом да ГГ ради те послове али шеф, што је потврдила и тужиља идентичним исказом. При томе је суд утврдио да тужиља није радила ни послове из садржаја овог говора јер јој није омогућено да исте обавља. При томе суд није прихватио исказ заступника туженог да тужиља те послове није обављала, јер није умела да ради. Да је то било тако заступник туженог би спровео процедуру утврђивања немања знања и способности тужиље за рад на тим пословима што није учињено. Супротно тужиљи су дати послови по уговору о раду број 1237-1/07 од 03.05.2007. године (датум и број овог уговора су исправљени анексом уговора о раду број _ од _._.20_. године тако да гласе _ а датум уместо _._.20_. године измењен и гласи _._.20_. године ) потврђује и исказ заступника туженог у делу који гласи: опис послова тужиље је садржавао прикупљене делове послова других радних места у том центру да би имала шта да ради. Иначе ове послове из овог анекса од 28.01.2009. године ( идентичан садржај као и на назначеном уговору ) раде они који су и пре радили а то су шеф оделења за анализу, планирање управо што сам претходно навела са информатиком и __, а да стручни сарадници СС2 и СС3, и то СС2 са Вишом економском, а СС3 здравствени радник Вишом санитарном.

Полазећи од овако утврђеног чињеничног стања ожалбена пресуда је потврђена у побијаном делу њене изреке као правилна и на закону заснована али са разлога као у садржају ове пресуде осим са становишта оцене закључивања анекса уговора о раду од _._.20_. године и да је тужиља распоређена на послове из анекса уговора о раду од _._.20_. године не да би радила на тим пословима већ да би формално била распоређена на истима.

Наиме, према одредби члана 171. став 1. тачка 1. Закона о раду ( „Службени гласник РС“ број 24/05...) послодавац може запосленом да понуди измену уговорених услова рада ( у даљем тексту анекс уговора ): ради премештања на други одговарајући посао због потреба процеса и организације рада.

Дакле, материјална претпоставка за премештање запосленог је потреба процеса и организације рада. Овде потреба посла није постојала. Није, јер иако је тужена страна донела одлуку број __ од _._.20_. године којом су укинути послови дипломираног економисте у Оделењу за анализу, планирање и организацију здравствене заштите и информатику и __ ти послови су стварно постојали и постоје, а поред тога тужиља је распоређена на послове за чије обављање није постојала стварна потреба. Доказно сведочанство за то је чињеница да је тужиља анексом уговора о раду број __ од _._.20_. године распоређена на послове дипломираног економисте у оделењу за економско финансијске послове службе за правне економско, финансијске, техничке и друге сличне послове и ако те послове уопште није обављала, већ је од _._.20_. године радила у Центру за микробиологију где ти послови нису били систематизовани и то искључиво на уносу података до _._.20_. године а од тада је тужиља седела у служби за правне економско финансијске и техничке ид руге сличне послове.

Ствар је послодавца да организује процес рада и стим у вези његово законско овлашћење да донесе правилник којим се утврђују организациони делови код послодавца, врста послова, врста и степен стручне спреме и други потребни услови за рад на тим пословима – члан 24. став 2. Закона о раду. Међутим, не може послодавац преместити запосленог на послове за чије обављање нема стварне потребе независно од тога што су ти послови систематизовани правилником о систематизацији. Не може јер је тада очигледно да не постоји потреба посла која је нужна материјална претпоставка да би запослени био премештен на друге послове. Та материјална претпоставка овде очигледно није остварена јер тужиља није премештена на послове именоване у анексу број __ од _._.20_. године да би те послове стварно обављала, јер да јесте она би радила на тим пословима а не у Центру за микробиологију од _._.20_. године до _._.20_. године како је већ образложено.Томе и у прилог и то што су ти послови на које је премештена били укинути Правилником о организацији и систематизацији послова _._.20_. године. На то указује исказ заступника туженог у делу који гласи: „Тачно је да је актом о систематизацији који је донет _._.20_. године уведено радно место дипломираног економисте у Одељењу за економско финансијске послове Службе за правне и економске, техничке послове и тачно је да је анексом од _._.20_. године тужиља премештена на те послове. То је учињено због повећаног обима посла – додаје тренутно повећаног обима посла у Центру за микробиологију. Међутим како није могло у Центру за микробиологију да се ово радно место уведено је у Одељењу за економско финансијске послове ......“. Дакле тужиља је стварно премештена привремено у Центру за микробиологију због повећаног обима посла а пошто није могло да се систематизује њено радно место у том Центру систематизовано је у Одељењу за економско финансијске послове Службе за правне, економске, финансијске и техничке послове и то као послови који ће временски трајати на неодређено време иако се радило само о привремено повећаном обиму посла. Да се радило о привремено повећаном обиму посла сведочанство је и чињеница да су ти послови из анекса уговора о раду од _._.20_. године укинути доношењем Правилника о организацији и систематизацији послова од _._.20_. године.

Ради тога за премештање тужиље нису били испуњени услови у смислу одредбе члана 171. став 1. тачка 1. Закона о раду јер није постојала потреба посла да се тужиља премести на послове дипломираног економисте у оделењу за економско, финансијске послове, Службе за правне економско финансијске и техничке послове. Зато је правилан закључак ожалбене пресуде да је анекс уговора о раду број __ од _._.20_. године противно слову закона. Тај анекс је ништав правни посао. Истина у побијаној пресуди се употребљава исказ, поништава се као незаконит анекс уговора о раду али је очигледно да је реч о језичкој грешци и да се радило о ништавности тог анекса што је право значење употребљено из исказа изреке побијане пресуде. Због тога то суд није санкционисао у поступку по жалби.

Навод жалбе туженог да послодавац може запосленом да понуди измену уговорених услова рада ради премештаја на други одговарајући посао због потребе рада и организације са становишта правила је тачан али оно што тужена страна занемарује то да овде није постојала потреба процеса рада а у присуству претходно изнетих разлога

Правна последица одлуке у погледу анекса је и поништај решења о отказу уговора о раду број __ од _._.20_. године, јер је вредновање престанка потребе за радом тужиље вршено са становишта послова на које је тужиља незаконито премештена јер за њихово обављање није постојала потреба. Зато је правилна ожалбена пресуда у делу изреке којим је поништено ово решење и обавезан тужени да тужиљу врати на рад јер за његово доношење нису постојали услови из одредбе члана 179. став 1. тачка 9. Закона о раду. Нису, јер по назначеној норми послодавац може запосленом да откаже уговор о раду ако за то постоји оправдани разлог који се односи на потребе послодавца ако услед технолошких, економиских и организационих промена престане потреба за обављањем одређеног посла или дође до смањења обима посла. Овде није постојала потреба посла за обављање послова дипломираног економисте у оделењу за економско финансијске послове у служби за правне економско финансијске и техничке и друге сличне послове али не за то што је та потреба престала после премештања тужиље на назначене послове, већ зато што та потреба није постојала ни у време када је тужиља на те послове премештена а то је оно одлучно. Не може послодавац користити право да доноси Правилник о организацији и систематизацији и формално систематизује одређене послове а после непуна два месеца укида те послове за чије обављање не постоји стварна потреба, јер те послове већ обављају други извршиоци у то време. То је злоупотреба права у виду противциљног вршења права не да се запосленом омогући обављање послова премештањем на одређене послове већ да се испоштује формална процедура са становишта увођења одређених послова под одређеним називом за чије обављање није потребан још један извршилац јер се ти послови већ обављају у другим службама. На тај начин се користи овлашћење супротно његовом циљу да би се запослени огласио вишком.

Тужена страна када је како то наводи заступник туженог извршила прикупљање послова од других извршилаца да би се систематизовало радно место на које је тужиљу распоредила у извршењу судске одлуке по уговору о раду __ од _._.20_. године била је дужна да тужиљи омогући стварно обављање тих послова а не да те послове враћа извршиоцима од којих су исти „одузети“ и да потом утврди престанак потребе за радом тужиље. При томе када тужена страна инсистира да је тужиља спорним анексом уговора о раду премештена на други одговарајући посао за чије обављање се тражи иста врста и степен стручне спреме, а због потребе процеса рада и организације и немања одговарајуће специјализације тада занемарује:

 да та потреба стварно није постојала,
 да када се запослени премести на одговарајуће послове тада се не може инсистирати накнадно на околности да он не испуњава услове за рад на тим пословима,
 да систематизација из 2008. године где је била предвиђена специјализација из здравствене економије није одобрена током 2008/2009 године ( чињенично утврђење из ожалбене пресуде ),
 да тужени послодавац тужиљу није упутио на специјализацију,
 да ни ГГ такође није имала ову специјализацију.

Ови разлози су довољни за закључак да су назначени анекс уговора о раду број __ од _._.20_. године и решење отказа уговора о раду број _ од _._.20_. године незаконит, па је правно без значаја што је у понуди број __ од _._.20_. године тужиљи одређен рок од 8 дана да се изјасне у вези учињене понуде овог анекса уговора о раду. Такође је утврђено да не стоји закључак побијане пресуде да је тужиља морала да потпише анекс јер је тако стајало у понуди. То у понуди не пише. У понуди се указује само на правне последице за случај неприхватања понуде што је само указивање на садржај одредбе става 4. члана 172. Закона о раду.

Међутим, ове мане ожалбене пресуде остале су без значаја у присуству претходних разлога.

Овај суд као другостепени примећује да у понуди је и конкретизована потреба – доношење одлуке о измени и допуни правилника о организацији и систематизацији посла број __ од _._.20_. године којом се објашњава постојање потребе процеса рада али у присуству изнетих разлога та потреба стварно није постојала. Резултати изведених доказа су то несумњиво потврдили.

Правилно закључује жалба да тужени није био дужан да доноси програм решавања потреба вишка запослених с обзиром да је реч о малим променама а имајући у виду садржај одредбе члана 153. став 1. тачка 1. и става 2. Закона о раду па је зато и ирелевантно да ли је на седници управног одбора донета одлука о утврђивању критеријума за проглашење технолошког вишка. Међутим, овај суд налази да одлука о критеријумима за проглашење технолошког вишка број __ од _._.20_. године која гласи: технолошким вишком се проглашавају административни радници и запослени из Центра који не зарађују довољно да основни критеријум за проглашење технолошког вишка је дужина радног стажа, односно запослени са најмање година радног стажа је у складу у погледу исказа да основни критеријум за рационализацију кадра и да критеријум буде дужина радног стажа односно са најмање година радног стажа према садржају записника од _._.20_. године. У овом записнику се констатује да је донета одлука да се формира комисија која ће утврдити критеријуме за спровођење рационализације кадра придржавајући се прво горе поменутог критеријума и да ће комисија бити састављена од руководилаца центра оделења Зато овај суд није прихватио садржај исказа сведока СС4 и с тим у вези његово писмено на управном одбору од _._.20_. године да уз две донете одлуке основни критеријум буде дужина радног стажа и да је реч о фалсификату и манипулацији. Ово посебно са разлога како то правилно жалба указује што није донета правноснажна судска одлука у кривичном поступку којим би било утврђено да је назначена исправа фалсификована. Поред тога тужилачка страна у парничном поступку – у овој парници то није доказала нити с тим у вези предложила извођење доказа као на пример саслушање у својству сведока председник управног одбора СС5, па и на околност зашто у уводу под истим бројем и датумом __ од _._.20_. године је различит садржај ( у једној од тих одлука ) је написано да се прогласи технолошки вишак у установи и да је потребно формирати комисију за проглашење технолошког вишка која ће утврдити критеријуме а који ће чинити руководиоци центра и оделења, док се у другој од тих одлука наводи технолошким вишком се проглашавају административни радници запослени у центру који не зарађују довољно на тржишту. Основни критеријум за проглашење технолошког вишка је дужина радног стажа односно запослени са најмање година радног стажа . Међтуим, одговор на ова питања је правно ирелевантно за одлуку у овој парничној ствари са целине изнетих разлога, па су зато без утицаја и наводи жалбе туженог у овом делу.

Правилно жалба указује да није постојала потреба за применом критеријума код малих промена али и овај навод жалбе остаје без значаја у присуству изнетих разлога као и закључак да првостепени суд тврди да се ради о малим променама и да онда погрешно закључује да је тужени био дужан да донесе некакав акт.

Правилно закључује жалба да спровођење технолошких, економских и организационих промена спада у аутономну самосталну област деловања здравствене установе о коме суд не може да одлучује нити да цени њену целисходност и оправданост, јер би то било у супротности са одредбом члана 82. овог Устава. Међутим, овде се о томе не ради. Супротно ради се о томе да је суд овлашћен да цени анекс уговора о раду о премештању запосленог на друге послове са становишта потребе посла, а с тим у вези и да да одговор на питање да ли послодавац назначено овлашћење врши против циљу формално премештајући запосленог на послове за чије обављање нема стварне потребе што су показали резултати изведених доказа, да би потом запосленог кога је преместио на такве послове огласио вишком због тога што не постоји потреба за обављањем тих послова иако таква потреба стварно није постојала ни у време закључења назначеног анекса од _._.20_. године.

Навод жалбе да тужиља није пружила доказ на околност шиканирања зато треба вредновати са становишта претходно изнетих разлога који се односе на премештање тужиље на послове за чије обављање није постојала потреба да би потом тај исти запослени после непуна два месеца био оглашен вишком, и са становишта онемогућавања запосленом да обавља послове на које је распоређен и то у односу на раније закључени уговор о раду односно његов анекс.

Позивање тужене стране на околност да тужиља није имала знање и способности било би од значаја да је тужена страна спровела поступак у смислу одредбе члана 179. став 1. тачка 1. Закона о раду и претходно тужиљи дала инструкције на околност начина обављања одређених послова, што није учињено. По схватању овога суда а што следи из резултата изведених доказа овај навод тужена страна користи иако он не одговара стварном стању.

Правилно жалба примећује да не може „суд да стиче утисак„ у односу на конкретну битну чињеницу већ да на основу изведених доказа изведе правилан закључак и да јасне разлоге што је био један о разлога због којих је отворена расправа пред другостепеним судом уз констатацију да првостепени суд није разјаснио претходно назначене чињенице иако му је на исте указано и у решењу Апелационог суда у Београду Гж1. 4017/10 од 24.02.2010. године већ је после тога формално само одржао једно рочиште које није имало расправни карактер. Међутим, све то и ако указује на одговарајуће понашање првостепеног суда није утицало на законитост и правилност побијане пресуде у потврђујућем делу изреке о у присуству претходних разлога и с обзиром на утврђено чињенично стање на расправи пред овим судом.

Међутим ожалбена пресуда је морала бити укинута и тужба одбачена у односу на тужбени захтев у делу обавезе туженог да са тужиљом закључи уговор о раду према стручној спреми тужиље. Уговор о раду је резултат сагласне воље уговорних страна и суд није овлашћен да обавезује послодавца да са запосленим закључи уговор о раду. Нормативни основ за овај закључак садржај је у одредби члана 30. став 2. Закона о раду. Ради тога ожалбена пресуда је у овом делу морала бити укинута и одбачена тужба тужиље у односу на овај део тужбеног захтева применом правила из одредбе члана 16. ЗПП Ово зато што је у том делу побијана пресуда захваћена битним повредама парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 2. ЗПП на коју повреду одредаба парничног поступка суд жалбе пази по службеној дужности применом става 2. члана 372. овог закона.

Потврђено је решење о накнади трошкова парничног поступка, јер се исто заснива на правилној примени правила из одредбе члана 149. и 15. ЗПП.

Одбијен је захтев туженог за накнаду трошкова парничног поступка, јер тужена страна није успела у спору применом правила из одредбе члана 149. став 1. ЗПП.

Применом правила из одредбе члана 149. став 1. и 150. ЗПП тужиљи је досуђена накнада трошкова парничних поступка као у изреци ове пресуде и то за заступање од стране пуномоћника – адвоката на два рочишта а одбијен њен захтев за накнаду трошкова по основу доласка тужиље на два рочишта јер тужиља није приложила доказ да је такве трошкове имала.

Са изложеног, а на основу одредбе члана 375., 161. и члана 376. став 2. ЗПП, одлучено је као у изреци ове пресуде.

ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА – СУДИЈА
Боривоје Живковић , с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Светлана Антић