APELACIONI SUD - Преглед судске праксе Апелационог суда у Београду

5.10.2011.

Гж1 3761/11

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Гж1 3761/11
Дана 05.10.2011. године
Б Е О Г Р А Д

У ИМЕ НАРОДА

АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, у већу састављеном од судија: Боривоја Живковића, председника већа, Весне Мартиновић и Снежане Витошевић, чланова већа, у парници из радног односа тужиоца АА, кога заступа адвокат АБ, против туженог "ББ" кога заступају адвокати БА и БА1, ради дуга, одлучујући о изјављеним жалбама тужиоца и туженог против пресуде Основног суда у Ваљеву, Судске јединице у Убу IV-17 П1.бр.328/10 (2009) од 14.06.2011.године, донео је у седници већа одржаној дана 05.10.2011.године

П Р Е С У Д У

ПОТВРЂУЈЕ СЕ пресуда Основног суда у Ваљеву, Судске јединице у Убу IV-17 П1.бр.328/10 (2009) од 14.06.2011.године у ставу један изреке за период од марта до 30.11.2007 године, ставу два и делу става три њене изреке који се односи на исплату зараде из добити за 2008 годину са каматом а жалбе тужиоца и туженог у том делу одбијају као неосноване.

ПРЕИНАЧУЈЕ СЕ пресуда Основног суда у Ваљеву, Судске јединице у Убу IV-17 П1.бр.328/10 (2009) од 14.06.2011.године у ставу четири изреке и ОДБИЈА тужбени захтев тужиоца да се обавеже тужени да тужиоцу исплати на име накнаде за случај престанка радног односа у смислу одредбе члана 18 уговора о раду и то:
-за период од 19. до 31.08.2009.године износ од 72.384,90 динара са законском затезном каматом на тај износ почев од 25.09.2009.године па до исплате;
-за септембар 2009.године износ од 186.969,80 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.10.2009.године до исплате;
-за месец октобар 2009.године износ од 189.453,60 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.11.2009.године године до исплате;
-за новембар 2009.године износ од 192.729,60 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.12.2009.године до исплате;
-за децембар 2009.године износ од 195.447,20 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.01.2010.године до исплате;
-за јануар 2010.године износ од 199.694,40 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.02.2010.године до исплате;
-за фебруар 2010.године износ од 200.077,20 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.03.2010.године до исплате;
-за март 2010.године износ од 198.629,60 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.04.2010.године до исплате;
-за април 2010.године износ од 205.628,60 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.05.2010.године до исплате;
-за мај 2010.године износ од 208.184,20 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.06.2010.године до исплате;
-за јуни 2010.године износ од 210.834,40 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.07.2010.године до исплате;
-за јули 2010.године износ од 211.202,40 динара са законском затезном каматом од 25.08.2010.године до исплате;
-и за период од 01. до 19.08.2010.године износ од 129.808,00 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.09.2010.године до исплате.

УКИДА СЕ пресуда Основног суда у Ваљеву, Судске јединице у Убу IV-17 П1.бр.328/10 (2009) од 14.06.2011.године у осталом делу става један(за зараду за децембар 2007 године и јануар 2008 године са каматом) делу става три изреке који се односи на зараду из добити за 2007 годину са каматом и ставу и шест изреке и предмет у том делу УПУЋУЈЕ првостепеном суду на поновни поступак.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Основног суда у Ваљеву, Судске јединице у Убу IV-17 П1.бр.328/10 (2009) од 14.06.2011.године у ставу један изреке одбијен је као неоснован тужбени захтев којим је тужилац тражио да се обавеже тужени да му на име разлике између исплаћене и припадајуће зараде по уговору о раду плати новчане износе у вредности за период и са законском затезном каматом од датума до исплате као у његовом садржају, ставом два изреке обавезан је тужени да тужиоцу на име разлике између исплаћене и припадајуће зараде по уговору о раду плати новчане износе у вредности за период и са законском затезном каматом од датума до исплате као у његовом садржају, све у року од 8 дана од дана пријема преписа пресуде, ставом три изреке одбијен је као неоснован део тужбеног захтева којим је тужилац тражио да се обавеже тужени да му на име неисплаћене зараде из добити за 2007.годину уплати износ од 76.064,47 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.01.2008.године па до исплате као и да му на име неисплаћене зараде из добити за 2008.годину плати износ од 188.697,80 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.01.2009.године па до исплате, ставом четири изреке обавезан је тужени да тужиоцу на име накнаде за случај престанка радног односа у смислу одредбе члана 18 уговора о раду плати новчане износе у вредности за период и са законском затезном каматом од датума до исплате у свему као у његовом садржају, све у року од 8 дана од дана пријема преписа пресуде, ставом пет изреке обавезан је тужени да тужиоцу на име неисплаћеног регреса за годишњи одмор за 2009.годину плати износ од 17.480,90 динара са законском затезном каматом на тај износ од 25.09.2009.године па до исплате све у року од 8 дана од дана пријема преписа пресуде док је ставом шест изреке обавезан тужени да тужиоцу на име трошкова парничног поступка плати износ од 138.346,29 динара у року од 8 дана од дана пријема преписа пресуде.

Против ове пресуде жалбе су благовремено изјавили и то: тужилац побијајући је у погледу одлуке садржане у ставу један, три и шест њене изреке а тужени побијајући је у погледу одлуке садржане у ставу два, четири и шест њене изреке, оба због битних повреда одредаба парничног поступка, погрешно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права а тужени и због непотпуно утврђеног чињеничног стања.

Тужилац је поднео одговор на жалбу туженог.

Испитујући правилност и законитост побијане пресуде у ожалбеном делу њене изреке у границама овлашћења из одредбе члана 372 ЗПП Апелациони суд у Београду као другостепени суд је нашао:

-жалбе тужиоца и туженог су делимично основане.

У поступку доношења ожалбене пресуде у потврђујућем преиначеном делу њене изреке нема битних повреда одредаба парничног поступка из члана 361 став 2 тачка 1, 2, 5, 7 и 9 ЗПП нити других битних повреда одредаба парничног поступка које би биле од утицаја на њену правилност и законитост у овом делу.

Према чињеничном утврђењу у поступку доношења ожалбене пресуде следи: да је тужилац био у радном односу код туженог, да је до 07.11.2007.године био распоређен на послове техничког директора, да је тужилац одлуком Скупштине привредног друштва од 07.11.2007.године именован за директора туженог, а разрешен дужности директора привредног друштва фабрике грађевинског материјала Трудбеник дотадашњи директор Стојан Милићевић, да је тужиоцу за месец новембар 2008.године исплаћена зарада у износу од 165.598,32 динара, док је иста применом уговора о раду износила 177.017,80 динара, тако да разлика између обрачунате и исплаћене зараде и зараде обрачунате у складу са уговором о раду износи за овај месец 11.419,00 динара, да је тужиоцу за месец јануар 2009.године исплаћена зарада у износу од 173.911,14 динара, док је зарада по уговору о раду износила 188.912,80 динара тако да вредност неисплаћене зараде за тај месец износи 15.001,66 динара, да је тужиоцу за месец фебруар 2009.године исплаћена зарада у износу од 172.273,91 динар, док зарада у складу са уговором о раду је износила 190.066,20 динара тако да позитивна разлика зараде за тај месец износи 17.792,09 динара да је тужиоцу на основу уговора о раду као директору утврђена зарада у износу од 2.000 евра, да је на назначеном уговору погрешно назначен датум 01.03.2007.године, те да је тај уговор стварно закључен у периоду 25 – 27.12.2007.године да је тужени остварио добит у 2008.години али и исказао губитак у 2009.години те да је скупштина туженог донела одлуку дана 30.09.2010.године да се пословни губитак из 2009.године покрије из нераспоређене добити за 2008.годину, да је решењем о коришћењу годишњег одмора број 111 од 31.03.2009.године тужиоцу одређено време коришћења годишњег одмора за 2008.годину у периоду од 01. до 27.04.2009.године а решењем о коришћењу годишњег одмора број 112 од истог датума годишњи одмор за 2009.годину у периоду од 28.04. до 19.05.2009.године, да је тужилац био привремено спречен за рад због болести у периоду од 22.04. до 30.04.2009.године, од 01. до 21.05.2009.године, од 10. до 30.06.2009.године, од 01.07. до 09.07.2009.године, од 20. до 31.07.2009.године и од 01.08. до 18.08.2009.године, да је тужилац дана 03.08.2009.године у писаном облику дао изјаву о отказу уз захтев за исплату накнаде у смислу члана 18 уговора о раду од 01.03.2007.године , да је тужилац у њеном садржају навео да даје отказ из разлога што је разрешен функције директора привредног друштва при чему до данас нисам распоређен на одговарајуће послове“ и да је тужилац разрешен функције директора туженог на седници скупштине од 01.04.2009.године, а упозорен на постојање разлога за отказ уговора о раду актом број 358/09 од 03.08.2009.године због како наводи: „лажног приказивања чињеница и поокушаја стицања противправне користи“ .Такође је утврђено да је уговор о раду и који носи у заглављу датум:“ 07.03.2007.“(године закључен у периоду од 25-27.12.2007.године, да је тим уговором тужиоцу као директору одређена зарада од 2.000 евра.

На овако правилно и потпуно утврђено чињенично стање првостепени суд је правилно применио материјално право у погледу одлуке садржане у потврђујућем делу изреке ожалбене пресуде, док се побијана пресуда заснива на погрешној примени материјалног права у погледу одлуке садржане у ставу четири изреке побијане пресуде због чега је иста у том делу преиначена и одлучено као у изреци ове пресуде.

Правилан је закључак из побијане пресуде у погледу одлуке садржане у ставу један њене изреке да тужилац за период од 01.03 до 30.11 .2007.године нема право на зараду у вредностима као у потврђујућем делу садржаја става један изреке побијане пресуде. Наиме, према одредби члана 104 став 1 Закона о раду („Службени гласник РС“ број 24/05...) запослени има право на одговарајућу зараду која се утврђује у складу са законом о општим актом и уговором о раду, а у смислу одредбе става 1 члана 105 овог закона зарада из члана 104 став 1 овог закона састоји се од зараде за обављени рад и време проведено на раду, зараде по основу доприноса запосленог пословном успеху послодавца и других примања по основу радног односа.

Поштујући ове правне норме и код чињенице да је и према утврђеном из налаза вештака утврђено да је тужиоцу за период од 01.03.2007.године до 30.11.2007.године исплаћена зарада у складу са појединачним колективним уговором број 676/1 од 04.09.2003.године тужилац за овај период неосновано потражује позитивну разлику зараде у вредностима као у ставу један изреке ове пресуде.

Тужилац ни сам не спори да је до 07.11.2007.године обављао послове техничког директора када је именован одлуком скупштине на дужност генералног директора (исказ тужиоца према записнику са рочишта од 23.04.2010.године) па зато погрешно изводи закључак да је он фактички мењао у овом периоду тада генералног директора Стојана Милићевића и да му зато за овај период припада зарада генералног директора. Погрешно, јер је дужност генералног директора вршио у том периоду статутарни заступник Стојан Милићевић који је био и одговорно лице у правном промету према трећим лицима. Ради тога околност да је тужилац обављао одређене послове из садржаја послова генералног директора у овом периоду не може бити основ за исплату разлике зараде према вредности послова генералног директора.

Супротно наводима жалбе тужиоца он не може остварити право на зараду применом назначеног уговора пре његовог закључења нити користи грешку у погледу датума назначеном у његовом садржају( 01.03.2007.године) јер тужилац тада није био на дужности директора нити као статутарни заступник вршио дужности пре одлуке о његовом избору на дужност директора. Зато тужилац неосновано потражује зараду за месец новембар 2007 године у динарској противредности 2.000 еура (износ од 57.970,84 динара) јер у том периоду назначени уговор није био у примени пошто у то време није био закључен.

Супротно наводима жалбе тужиоца овај уговор није могао бити закључен 07.03.2007.године . Поред изложеног и зато што је овај датум на уговору последица чињенице да Биљана Ранчић на уговору са тужиоцем задржала датум који је пренела из уговора сачињеног са Стојаном Милићевићем што је овај сведок у свом исказу и навео.

Ради тога без значаја је инсистирање жалбе на исказу сведока СС да је на састанку пред њим сведок СС1 питао тужиоца да ли је активирао назначени уговор . Ово и зато што је сведок СС и сам изјавио да је у јуну 2007 .године имао плату од 1.000 еура и да је и за фебруар добио плату по првом уговору од 1.000 еура, као и да је сведок СС2 у фебруару 2008.године рекао тужиоцу да активира свој уговор .

Нема зато основа навод жалбе тужиоца у овом делу да се је СС2 „само на папиру водио као директор, а да је тужилац водио све послове директора. Када то тврди жалба тужиоца тада занемарује одредбу чл.154. Закона о привредним друштвима-избор директора и чл.6.тач.11. Закона о регистрацији привредних субјеката и правне последице с тим у вези .

Правилна је супротно наводима жалбе тужиоца побијана пресуда и у погледу одлуке садржане у потврђујућем делу става три њене изреке.

Наиме, према одредби члана 14 Закона о раду уговором о раду или одлуком послодавца може се утврдити учешће запосленог у добити оствареној у пословној години у складу са законом и општим актом.

Поштујући ову правну норму материјална претпоставка за остваривање права запосленог на учешће у добити је донета одлука о расподели добити за ту намену од стране власника капитала. Изложено поштујући и одредбу члана 131 Закона о привредним друштвенима према којој норми директор или управни одбор друштва са ограниченом одговорношћу подносе годишњној скупштини члановима друштва финансијски извештај и извештај о пословању а по потреби и извештај ревизора на усвајање. Ова норма се налази у корпусу норми чији је наслов „Право исплате добити“ . Истина ове норме регулишу исплату добити члановима, али се њихов садржај не може занемарити и код одговора на питање права на учешће у добити запослених јер без одлуке о намени средстава за исплату добити запосленима нема ни основа за њену расподелу. Овде је та одлука изостала пошто је одлучено да се нераспоређена добит из 2008.године определи за покриће губитака у пословању у 2009.години. Зато је без значаја навод жалбе тужиоца у овом делу да је добит из 2008.године била евидентна почетком 2009.године и да није било ни једног разлога који би оправдао њено неплаћање тужиоцу. Томе у прилог и то што је одлука о расподели средстава капитала у рукама његовог титулара, а овде је он одлучио да дистрибуира сувишак средстава над вредношћу пласираног капитала за покриће губитка из 2009 . године

Правилна је ожалбена пресуда и у погледу одлуке садржане у ставу два њене изреке супротно наводима жалбе туженог. Тужени и сам признаје да је у овом периоду (новембар 2008.године и јануар и фебруар 2009.године) тужилац био на дужности директора, а тужена страна му за тај период није исплатила зараду у назначеним вредностима због чега је дужна да то учини применом правила из одредбе члана 295 ЗОО.

Када се тужени у жалби пита зашто тужилац као директор није дао налог за исплату тада користи правно невредан разлог у присуству претходних разлога и одредбе члана 104 став 1 и 105 став 1 Закона о раду.

Супротно наводима жалбе туженог правилна је у овом делу и одлука о камати јер се иста заснива на правилној примени одредби члана 277 и 324 став 1 ЗОО.

Побијана пресуда се заснива на погрешној примени материјалног права у погледу одлуке садржане у ставу четири њене изреке. Наиме, да би запослени остварио накнаду у смислу члана 18 назначеног уговора потребно је да се оствари материјална претпоставка да запослени дао отказ уколико није задовољан новом улогом и функцијом. На то упућује садржај ове клаузуле који гласи: Уколико до престанка радног односа дође услед одлуке послодавца и уколико је таква одлука донета у одсуству правог узрока или оправданог разлога односно заснованог на недостатку поверења између послодавца и запосленог, овај последњи ће имати право да прима месечну надокнаду утврђену овим уговором у наредних 12 месеци. Исто важи и у случају да запослени да отказ уколико није задовољан новом улогом или функцијом коју му је одредио послодавац или ако послодавац не извршава своје обавезе према запосленом.
Поштујући ову правну норму и код чињенице да је тужилац у назначеном периоду користи годишњи одмор а потом био привремено спречен за рад због болести (чињенично утврђење из ожалбене пресуде), а потом дао отказ не може бити говора о томе да је то последица његовог незадовољства новом улогом или функцијом пошто ту улогу односно функцију није ни добио.

Разлог из побијане пресуде: да је тужилац од стране Стојана Милићевића обавештен да власник туженог више не рачуна на њега био би од значаја само у ситуацији да је донета одлука о поверавању нових послова односно функције. Међутим, пошто таква одлука није донета нити има доказа да је тужена страна теже повредила уговорне обавезе према тужиоцу тужилац не може правно основано користити супротно ставу из ожалбене пресуде право на накнаду применом назначене клаузуле из чл.18. уговора о раду о исплати накнаде у висини месечне зараде за период од 12 месеци након престанка радног односа. Ради тога ожалбена пресуда је преиначена у ставу четири њене изреке и одбијен захтев тужиоца у том делу па и у погледу камате на назначене износе која као споредно потраживање дели судбину главног потраживања.

Назначено упозорење од 03.08.2009.године нема значаја имајући у виду да је исто у функцији остваривања права на одбрану запосленог и ништа више од тога.

Тужилац јесте разрешен функције директора, али то није довољно за осваривање права на ову накнаду. Поштујући назначену клаузулу уговора о раду било је нужно да запослени да је отказ запослени учинио јер није задовољан новом улогом или функцијом коју му је одредио послодавац, или ако послодавац не извршава своје обавезе према запосленом.

Овде ни један од тих услова није остварен. Нужно је да се ради о тежем неизвршењу обавеза од стране послодавца. Ради тога свака неисплата зараде нема по природи ствари тај капацитетет. Повреда дужности послодавца мора бити таква да утиче на вољу запосленог да да отказ уговора о раду. Овде се о томе не ради .Не ради се ни о незадовољству новом улогом или функцијом, пошто тужилац није распоређен на друге послове. При томе није довољан с тим у вези субјективни осећај већ неодговарајућа функција или улога са становишта разумно очекиване понуде на ту околност . Томе у прилог и садржај изјаве о отказу од 03.08.2009.године где тужилац даје отказ из разлога што је разрешен функције директора привредног друштва при чему до данас нисам распоређен на одговарајуће послове“ (чињенично утврђење из побијане пресуде стр.6. Образложења)

Статус нераспоређеног запосленог могао би бити сврстан у незадовољавајућу улогу јер се на тај начин онемогућава право на делотворан рад. Међутим, овде се тај став не може применити на тужиоца. Ово из разлога што је:
-решењем о коришћењу годишњег одмора број 111 од 31.03.2009.године тужиоцу одређено време коришћења годишњег одмора за 2008.годину у периоду од 01. до 27.04.2009.године ;
-решењем о коришћењу годишњег одмора број 112 од истог датума тужиоцу одређен годишњи одмор за 2009.годину у периоду од 28.04. до 19.05.2009.године;
-тужилац био привремено спречен за рад због болести у периоду од 22.04. до 30.04.2009.године, од 01. до 21.05.2009.године, од 10. до 30.06.2009.године, од 01.07. до 09.07.2009.године, од 20. до 31.07.2009.године и од 01.08. до 18.08.2009.године(чињенично утврђење из побијане пресуде-стр.6.образложења);
-и што је отказ од стране тужиоца дат 03.08.2009.године.

То значи да је изјава о отказу дата у време када тужилац није радио из разлога који су независни од одлуке послодавца..

Из ових разлога тужилац је својим одсуством са рада по различитим основима спречио остваривање понуде за нову улогу или функцију, што није допринос послодавца. Зато он из тога не може извлачити корист па ни у погледу примене назначене уговорне клаузуле. Ово и зато што је он изјавом о отказу пре
почетка рада спречио послодавца да му учини понуду функције односно улоге и зависно од њеног садржаја се према разумно прихватљивим критеријумима одмери да ли је иста одговарајућа или оправдава изјаву о отказу уговора о раду од стране тужиоца као запосленог. Он то није учинио због чега нема право на назначену накнаду па је побијана пресуда у том делу преиначена и одлучено као у изреци ове пресуде.

Цењени су и наводи из одговора на жалбу тужиоца у делу у коме је преиначена побијана пресуда али су исти оцењени као неосновани у присуству предходних разлога. Околност да је тужени „сменио тужиоца“ са дужности директора и да је питање ко зна какву би одлуку донео што је навод из одговора на жалбу овде без значаја имајући у виду садржај назначене клаузуле и то да тужилац није сачекао нову улогу, односно функцију.

Међутим, ожалбена пресуда је морала бити укинута у осталом делу става један и три њене изреке

Наиме, правилно запажа жалба тужиоца да првостепени суд узима као чињенично утврђење: да је уговор о раду и који носи у заглављу датум:“ 07.03.2007.“ (године закључен у периоду од 25-27.12.2007.године).То чини наводом да се у побијаној пресуди тврди да је овај уговор закључен пре седнице скупштине туженог од 27.02.2008.године и то крајем децембра 2008 године.

Када је то тако за сада је неупотребљив разлог из ожалбене пресуде у овом делу да је потраживање тужиоца у овом делу неосновано(потраживање зараде за месец децембар 2007 од датума закључења уговора до 31.12.2007.године и јануар 2008 године-разлика до динарске противредности од 2000 еура) да између тужиоца и представника туженог није постигнут било какав споразум о исплати разлике пре закљученог уговора о раду .

Такође у овом делу није разјашњено да ли је воља уговорних страна била да се назначени уговор активира накнадно на шта упућује већ цитирани исказ сведока СС у делу који гласи: да је у фебруару 2008 године сведок СС2 рекао тужиоцу да активира назначени уговор

Поред тога и овај суд као другостепени супротно наводима жалбе тужиоца прихвата став првостепеног суда да се назначени уговор не може применити ретроактивно али је за сада остало неразјашњено зашто исти није у био примени од његовог закључења и да ли треба разликовати то време од времена његовог активирања.

Пошто одлука у делу за исплату разлике зараде из добити зависи од основаности захтева тужиоца за разлику зараде за 2007.годину побијана пресуда је морала бити укинута и у делу става 3 изреке који се односи на одлуку по овом захтеву. Ово тим пре што није разјашњено према којим критеријумима је обрачуната и исплаћена зарада из добити за 2007.годину

Укинуто је и решење садржано у ставу шест изреке побијане пресуде јер одлука у том делу зависи од коначног исхода спора.

Ради тога првостепени суд ће у поновном поступку отклонити учињене битне повреде одредаба парничног поступка и употпунити чињенично стање на околности: од када је био у примени назначени уговор, да ли је стварна воља уговорних страна била да се време примене уговора разликује од времена његовог закључења и ако јесте под којим условима је требао да се активира овај уговор, по којим је критеријумима одмерено учешће тужиоца у заради из добити за 2007 годину , поновиће доказ саслушањем сведока : СС2, СС3, СС и СС4 (овог сведока на околност када јој је предат овај уговор који се по њеним наводима налазио у досијеу тужиоца и на околност његовог активирања ) као и тужиоца у својству странке на све предходно назначене околности. а у односу супротне тврдње суочиће их па када правилно и потпуно утврди чињенично стање у овом делу донеће правилну и на закону засновану одлуку

Са изложеног, а на основу одредби члана 375, 380 став 1 тачка 4, члана 376.став 1 , чл.377 и члана 387 став 1 тачка 3 ЗПП одлучено је као у изреци ове пресуде.

Председник већа-судија
Боривоје Живковић, с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Светлана Антић