APELACIONI SUD

Република Србија
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Кж1 646/2019
23.09.2019. године
Београд

АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, у већу састављеном од судија: Мирјане Поповић, председника већа, др Миодрага Мајића и Синише Важића, чланова већа, са вишим саветником Јеленом Мијушковић, записничарем, у кривичном поступку против окривљене АА и др., због продуженог кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ и др., одлучујући о жалбама заменика Вишег јавног тужиоца у Београду, бранилаца окривљене АА, адвоката АБ и адвоката АБ1, браниоца окривљеног АА1, адвоката АБ2, браниоца окривљене АА2 и пуномоћника привредног друштва “АА3” Д.О.О., адвоката АБ3 и браниоца окривљене АА3 и пуномоћника привредног друштва “АА2”Д.О.О., адвоката АБ4, изјављеним против пресуде Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године, у седници већа одржаној у смислу одредби чланова 447 и 448 ЗКП, у присуству окривљене АА, окривљеног АА1, окривљене АА2, окривљене АА3, окривљене АА4, адвоката АБ, адвоката АБ2, адвоката АБ3, адвоката АБ4, адвоката АБ5, адвоката АБ6, и адвоката АБ7, и одсуству уредно обавештених заменика Апелационог јавног тужиоца у Београду, адвоката АБ1 и окривљеног АА5, за кога је бранилац повукао предлог за присуство седници већа другостепеног суда, дана 23.09.2019.године, донео је

Р Е Ш Е Њ Е

Усвајањем жалби заменика Вишег јавног тужиоца у Београду, бранилаца окривљене АА, адвоката АБ и адвоката АБ1, браниоца окривљеног АА1, адвоката АБ2, браниоца окривљене АА2 и пуномоћника привредног друштва “АА3”Д.О.О., адвоката АБ3 и браниоца окривљене АА3 и пуномоћника привредног друштва “АА2”Д.О.О., адвоката АБ4, УКИДА СЕ пресуда Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године и списи предмета враћају првостепеном суду на поновно суђење.

О б р а з л о ж е њ е

1. Првостепена пресуда и изјављене жалбе

Пресудом Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године, у ставу I изреке, окривљена АА и окривљени АА1 оглашени су кривим и то, окривљена АА да је извршила продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ, а окривљени АА1 да је извршио продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ помагањем у вези члана 35 КЗ, па их је суд, применом наведеног законског прописа и одредби чланова 4, 42, 45, 54 и 63 КЗ, а према окривљеном АА1 и чланова 56 и 57 КЗ осудио, и то окривљену АА у на казну затвора у трајању од 2 године и 6 месеци, у коју казну јој се урачунава време проведено у притвору од 16.09.2010.године до 07.05.2012.године, а окривљеног АА1 на казну затвора у трајању од 9 месеци, која ће се извршити у просторијама у којима окривљени станује, са применом електронског надзора, који не сме напуштати, осим у случајевима прописаним законом о извршењу ванзаводских санкција и мера, с тим да ће суд, уколико окривљени једном у трајању од преко 6 часова или два пута у трајању до 6 часова самовољно напусти просторије у којима станује, одредити да остатак казне затвора издржи у заводу за извршење казне затвора.

На основу чланова 91 и 92 КЗ и члана 541 ЗКП одузета је имовинска корист прибављена кривичним делом од привредних друштава: “АА4” Д.О.О. Београд у износу од 18.840.217,85 динара, “АА3” Д.О.О. Београду у износу од 470.781,00 динар, “АА” Д.О.О. Београд у износу од 86.710,00 динара, “АА1” Д.О.О. Београд у износу од 58.152,00 динара и “АА2” Д.О.О. Београду у износу од 215.550,00 динара.

Окривљени су обавезани да накнаде, и то: окривљена АА трошкове кривичног поступка у износу од 245.379,12 динара и паушала у износу од 50.000,00 динара, а окривљени АА1 трошкове кривичног поступка у износу од 122.689,56 динара и паушала у износу од 25.000,00 динара, све у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде, под претњом извршења.

Ставом II изреке пресуде, на основу члана 422 тачка 3 ЗКП, одбијена је оптужба према окривљеној АА2, окривљеноj АА3 и окривљеном АА6, да су извршили, и то окривљена АА2 кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 2 у вези става 1 КЗ у вези члана 35 у вези члана 61 КЗ, а окривљена АА3 и окривљени АА6, свако понаособ, кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 1 у вези става 1 КЗ у вези члана 35 у вези члана 61 КЗ.

Истовремено је одређено да трошкови кривичног поступка у односу на ова кривична дела падају на терет буџетских средстава суда.

Ставом III изреке пресуде, на основу члана 423 тачка 2 ЗКП, окривљена АА4, окривљени АА5 и окривљена АА7 ослобођени су од оптужбе да су извршили, свако понаособ, кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези са чланом 61 КЗ.

Против наведене пресуде жалбе су изјавили:

-заменик Вишег јавног тужиоца у Београду, због битне повреде одредаба кривичног поступка, због одлуке о кривичној санкцији и због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, с предлогом да Апелациони суд у Београду пресуду Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године у односу на окривљене АА, коју је огласио кривом за једно продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 у вези члана 61 КЗ, и АА1, којег је огласио кривим за једно продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 у вези члана 61 КЗ и у вези члана 35 КЗ, преиначи тако што ће им изрећи казне затвора у дужем временском трајању, те да у односу на окривљене АА2, АА3, АА6, а у односу на које је одбио оптужбу, и окривљене АА4, АА5 и АА7, које је ослободио од оптужбе, пресуду укине и предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање;

-бранилац окривљене АА, адвокат АБ, због битне повреде одредаба кривичног поступка, због повреде кривичног закона, због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања и због одлуке о кривичним санкцијама, с предлогом да Апелациони суд у Београду пресуду Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године преиначи, тако што ће окривљену АА ослободити од оптужбе или донети одбијајућу пресуду због наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења, или исту укине и предмет врати на поновни поступак, уз захтев да бранилац и окривљена буду позвани на заказану седницу другостепеног већа;

-бранилац окривљене АА, адвокат АБ1, због повреда одредаба кривичног закона, због битних повреда одредаба кривичног поступка, због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и због одлуке о казни, с предлогом да Апелациони суд у Београду преиначи првостепену пресуду тако што ће окривљену АА ослободити од оптужбе или укине првостепену пресуду и врати на поновно суђење, уз захтев да окривљена и бранилац буду обавештени о седници другостепеног већа када се буде одлучивало о жалби;

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ2, због битних повреда одредаба кривичног поступка, због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, због повреде кривичног закона, због одлуке о кривичној санкцији и због одлуке о трошковима поступка, с предлогом да Апелациони суд у Београду најпре закаже седницу већа на коју ће позвати окривљеног и његовог браниоца, а потом да донесе решење којим ће пресуду Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018. године у ставу I укинути и предмет вратити у овом делу првостепеном суду на поновно суђење или исту преиначити и окривљеног ослободити од оптужбе;

-бранилац окривљене АА2, адвокат АБ3, због битних повреда одредаба кривичног поступка, због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и због повреде кривичног закона, с предлогом да Апелациони суд у Београду, као другостепени суд, усвоји жалбу и преиначи пресуду тако што ће окривљену АА2 ослободити од оптужбе, уз захтев да окривљена и бранилац буду обавештени о одржавању седнице другостепеног суда;

-пуномоћник привредног друштва “АА3” Д.О.О., адвокат АБ3, због битних повреда одредаба кривичног поступка, због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и због повреде кривичног закона, с предлогом да Апелациони суд у Београду преиначи пресуду тако што ће привредно друштво ослободити обавезе плаћања која је наметнута у диспозитиву пресуде;

-бранилац окривљене АА3, адвокат АБ4, због битних повреда одредаба кривичног поступка, због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, због повреде кривичног закона и због неправилне одлуке о кривичној санкцији и другим одлукама, с предлогом да Апелациони суд у Београду, након одржане седнице већа, донесе пресуду којом ће уважити жалбу браниоца окривљеног и преиначити пресуду Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године тако што ће окривљену АА3, на основу члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП, ослободити од оптужбе да је извршила кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 35 у вези члана 61 КЗ и утврдити да нема места одузимању имовинске користи од привредног друштва “АА2” Д.О.О. Београд у износу од 215.550,00 динара и уз захтев да окривљена и бранилац буду обавештени о седници другостепеног већа;

-пуномоћник привредног друштва “АА2”Д.О.О., адвокат АБ4, због битних повреда одредаба кривичног поступка, због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и због повреде кривичног закона, с предлогом да Апелациони суд у Београду донесе пресуду којом ће уважити жалбу пуномоћника и преиначити пресуду Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године, тако што ће утврдити да нема места одузимању имовинске користи од привредног друштва “АА2” Д.О.О. Београд у износу од 215.550,00 динара и исто ослободити од те пресудом наметнуте обавезе, уз захтев пуномоћника да буде обавештен о седници другостепеног већа.

Против жалбе заменика Вишег јавног тужиоца у Београду одговоре на жалбе изјавили су:

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ2, с предлогом да Апелациони суд у Београду жалбу Вишег јавног тужиоца у Београду одбије као неосновану, уз захтев да окривљени и бранилац буду позвани на седницу већа пред другостепеним судом;

-бранилац окривљене АА2, адвокат АБ3, с предлогом да Апелациони суд у Београду, након одржане јавне седнице, на коју ће позвати окривљену и браниоца, одбије жалбу јавног тужиоца као неосновану и потврди првостепену пресуду у одбијајућем делу;

-бранилац окривљеног АА6, адвокат АБ5, с предлогом да Апелациони суд у Београду одбије жалбу Вишег јавног тужиоца у односу на окривљеног АА6, као неосновану и позове браниоца окривљеног на седницу другостепеног суда, како би присуствовао истој;

-бранилац окривљене АА4, адвокат АБ6, с предлогом да Апелациони суд у Београду закаже и одржи јавну седницу већа, о којој ће обавестити окривљену АА4 и браниоца, те након разматрања пресуде, жалбе на пресуду, одговора на жалбу и кривичних списа одбије жалбу Вишег јавног тужилаштва у Београду као неосновану у делу који се односи на окривљену АА4;

-бранилац окривљеног АА5, адвокат АБ7, с предлогом да Апелациони суд у Београду закаже и одржи јавну седницу већа о којој ће обавестити окривљеног АА5 и браниоца, а након разматрања навода пресуде, жалбе на пресуду, одговора на жалбу и целог кривичног списа, жалбу јавног тужилаштва у Београду, у делу који се односи на окривљеног АА5 и предлог да се ожалбена пресуда укине и предмет врати на поновно одлучивање, одбије као неосноване;

-бранилац окривљене АА7, адвокат АБ8, с предлогом да Апелациони суд у Београду у односу на окривљену АА7 одбије жалбу Вишег јавног тужилаштва у Београду као неосновану и потврди пресуду Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године.

Заменик Апелационог јавног тужиоца у Београду је у поднеску КТЖ бр.659/19 од 10.07.2019.године предложио да се усвоји жалба Вишег јавног тужиоца у Београду и пресуда Вишег суда у Београду К бр.281/11 од 24.09.2018.године преиначи у погледу одлуке о кривичној санкцији у односу на окривљене АА у и АА1, а да се у односу на окривљене АА2, АА3, АА6, АА4, АА5 и АА7 укине и предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање, као и да се жалбe бранилаца окривљених, адвоката АБ4, адвоката АБ2, адвоката АБ, адвоката АБ3 и адвоката АБ1 одбију као неосноване.

Апелациони суд у Београду је одржао седницу већа у смислу одредби чланова 447 и 448 ЗКП, у присуству окривљених АА, АА1, АА2, АА3 и АА4, адвоката АБ, адвоката АБ2, адвоката АБ3, адвоката АБ4, адвоката АБ5, адвоката АБ6 и адвоката АБ7 и одусуству уредно обавештених заменика Апелационог јавног тужиоца у Београду, адвоката АБ1, као и окривљеног АА5, за кога је бранилац повукао предлог за присуство седници другостепеног већа, на којој је размотрио списе предмета, заједно са побијаном пресудом, изјављеним жалбама, одговорима на жалбу и предлогом заменика Апелационог јавног тужиоца у Београду датим у наведеном поднеску, па је, након што је првостепену пресуду, у смислу одредбе члана 451 став 1 ЗКП, испитао у оквиру основа, дела и правца побијања који су истакнути у жалбама донео одлуку као у изреци решења.

2. Разлози за усвајање жалби и укидање првостепене пресуде

2.1. Осуђујући део првостепене пресуде

2.1.1. Прекорачење оптужбе

Ставом I изреке првостепене пресуде окривљена АА оглашена је кривом да је крајем 2005. године и почетком 2006. године, у својству одговорног лица-вршиоца дужности директора НИС “Југопетрол” искоришћавањем свог положаја, на начин описан у тачки а), омогућила прибављање противправне имовинске користи предузећу “АА4” Д.О.О., чији је директор био њен супруг, сада покојни ПП, као и предузећима окривљене АА2 “АА3” Д.О.О., сада покојног ПП1 “АА” Д.О.О. и окривљеног АА6 “АА1” Д.О.О., у чему јој је помогао окривљени АА1, као одговорно лице у својству шефа Одељења за промоцију продаје предузећа НИС “Југопетрол”, те да је у фебруару 2009. године, у својству одговорног лица-као извршни директор НИС “Петрола” самостално, на начин описан у тачки б), омогућила прибављање противправне имовинске користи осим предузећу “АА4” Д.О.О., и предузећу окривљене АА3 “АА2” Д.О.О., и то у појединачним износима наведеним у диспозитиву пресуде, чиме је окривљена АА извршила продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ, а окривљени АА1 продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица у помагању из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ у вези члана 35 КЗ.

Међутим, по налажењу Апелационог суда у Београду, првостепени суд је у наведеном делу пoбијане пресуде начинио апсолутно битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 9 ЗКП, имајући на уму да је прекорачио оптужбу.

Чланом 420 став 1 ЗКП прописано је да се пресуда може односити само на лице које је оптужено и само на дело које је предмет оптужбе садржане у поднесеној или на главном претресу измењеној или проширеној оптужници.

У смислу наведене законске одредбе, измене чињеничног описа дела у изреци пресуде морају остати у границама оних чињеница и околности на којима се оптужба заснива. Стога се, по оцени овог суда, уношењем у чињенични опис изреке пресуде да је као последица инкриминисаних радњи окривљене АА и окривљеног АА1 прибављена противправна имовинска корист, не само предузећу “АА4” Д.О.О., како је то навео тужилац, већ и предузећима “АА3” Д.О.О., “АА” Д.О.О., “АА1” Д.О.О. и “АА2” Д.О.О., као и накнадним уношењем износа појединачних противправних користи које су наведеним предузећима прибављене по уговорима које су закључили као набављачи, првостепени суд је извршио модификацију чињеничног супстрата оптужног акта која битно мења идентитет дела и тиме фактички преузео улогу овлашћеног тужиоца. Ово стога што је, према наводима оптужног акта, умишљај окривљених, којима се на терет ставља да су извршили кривично дело у продуженом трајању, био усмерен на прибављање укупне противправне имовинске користи само предузећу “АА4” Д.О.О., и то из свих послова који су предмет оптужбе. С обзиром на наведено, као и будући да се на основу чињеница утврђених на главном претресу чињенични опис дела из оптужног акта може уподобити само у оквиру чињеница и околности које се тичу радњи извршења и осталих битних елемената које овлашћени тужилац ставља окривљеном на терет, по налажењу Апелационог суда у Београду, не може се прихватити објашњење првостепеног суда дато у образложењу пресуде да описане измене чињеничних навода оптужнице представљају само стилизацију и јасније описивање критичног догађаја.

2.1.2. Неразумљивост изреке

По налажењу овог суда, изрека првостепене пресуде је у ставу I неразумљива, чиме је учињена и апсолутно битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 ЗКП.

Наиме, ставом I а) изреке првостепене пресуде окривљени АА1 оглашен је кривим да је као одговорно лице, у својству шефа Одељења за промоцију продаје предузећа НИС “Југопетрол”, умишљајно помогао у извршењу продуженог кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ окривљеној АА, која је...“ уз помоћ окр. АА1, већ потписана решења и сачињене извештаје о додељеном уговору где је одређено које је предузеће изабрано за добављача, предавала окр. АА1 који их је носио на потпис члановима већ образоване комисије за те набавке који су потписивали извештаје”.

Одредбом члана 35 КЗ, у ставу 1, прописано је да ће се ко другом са умишљајем помогне у извршењу кривичног дела казнити казном прописаном за то кривично дело, или ублаженом казном, а у ставу 2 да се као помагање у извршењу кривичног дела сматра нарочито: давање савета или упутстава како да се изврши кривично дело, стављање учиниоцу на располагање средстава за извршење кривичног дела, стварање услова или отклањање препрека за извршење кривичног дела, као и унапред обећано прикривање кривичног дела, учиниоца, средстава којима је кривично дело извршено, трагова кривичног дела или предмета прибављених кривичним делом.

Полазећи од наведене законске одредбе, по налажењу Апелационог суда у Београду, основано се жалбом браниоца окривљеног АА1 указује да је изрека побијане пресуде у односу на наведеног окривљеног неразумљива, с обзиром да у истој није прецизно описано у чему се састоји радња помагања окривљеног АА1, односно на који начин је окривљени допринео извршењу кривичног дела од стране окривљене АА. Наиме, из наведене формулације изреке првостепене пресуде произлази да се радња окривљеног своди само на одношење на потпис члановима комисије решења и извештаја о додељеним уговорима за набавку робе мале вредности и враћање потписаних решења и извештаја окривљеној АА. Овакво поступање се, у смислу члана 35 КЗ, не може сматрати радњом помагања у извршењу кривичног дела из члан 234 став 3 у вези става 1 КЗ, на основу чега се закључује да радња помагања није описана ни у диспозитиву оптужног акта.

Осим наведеног, неразумљивост става I изреке првостепене пресуде огледа се и у томе што у истој није наведено колика је противправна имовинска корист која је прибављена предузећу “АА4” Д.О.О. по основу сваког појединачног посла, а која представља остварену разлику у цени у односу на набавну цену, већ је само наведена вредност робе која је била предмет сваког појединачног посла и укупан износ прибављене противправне имовинске користи наведеном предузећу од 18.840.217,85 динара утврђен на основу допуне налаза и мишљења вештака економске струке од 09.01.2012. године.

2.1.3 Питање продуженог кривичног дела

По оцени овог суда, првостепена пресуда је у осуђујућем делу донета и на основу битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП, с обзиром да је изрека пресуде противречна сама себи, као и будући да су разлози о одлучним чињеницама дати у образложењу пресуде потпуно нејасни.

Наиме, побијаном пресудом, првостепени суд је заузео становиште да радње окривљене АА и окривљеног АА1 представљају продужено кривично дело јер, како се наводи на страни 52 образложења пресуде, описаних 9 поступака јавних набавки чини више истих кривичних дела од стране истих учинилаца која представљају целину због постојања истоветности оштећеног, коришћења исте ситуације, јединства места и простора извршења дела и јединственог умишљаја учинилаца. Истовремено је наведено да постоји временска повезаност између појединачних радњи извршених крајем 2005. и почетком 2006.године са радњама из фебруара 2009.године, у ситуацији када је окривљена АА у оба ова периода имала својство одговорног лица, док у периоду од 09.05.2006. године до краја 2008. године, док је обављала послове специјалног саветника директора НИС “Југопетрол”, те послове заменика извршног директора НИС “Петрол”, није ни могла да одлучује о јавним набавкама.

Међутим, по налажењу Апелационог суда у Београду, овако дати разлози првостепеног суда у погледу постојања временске повезаности кривичних дела обухваћених продуженим кривичним делом за које је окривљена АА оглашена кривом, а која представља објективни облигаторни услов за постојање продуженог кривичног дела, потпуно су нејасни.

Наиме, да би више истих или истоврсних кривичних дела сачињавало продужено кривично дело, потребно је да сва та дела, односно њихове одвојене радње извршења, са становишта времена, представљају једну временски континуирану целовиту криминалну делатност. Ово значи да је потребно да су извршена у кратким временским размацима, односно да размак времена између појединих кривичних дела треба да буде толики да би се сва дела могла повезати у једно. Нејасни су, стога, наводи првостепеног суда да у конкретном случају између извршених радњи кривичних дела обухваћених продуженим кривичним делом злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ за које је окривљена АА оглашена кривом, постоји временска повезаност, с обзиром да из става I диспозитива пресуде произлази да је од последњег кривичног дела извршеног 2006. године до наредног кривичног дела извршеног 2009.године протекло више од 3 године.

Осим тога, Апелациони суд у Београду је, полазећи од чињенице да је побијаном пресудом окривљена АА оглашена кривом да је извршила продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 у вези члана 61 КЗ и истим омогућила прибављање предузећу “АА4” Д.О.О. износa противправне имовинске користи од 18.840.217,85 динара, а у чему јој је за износ од 10.430.233,27 динара помогао окривљени АА1, који је оглашен кривим да је извршио исто дело у помагању, посебно имао у виду да су кривична дела која су ушла у састав продуженог кривичног дела извршена у време важења два кривична закона. Реч је о Основном кривичном закону, који није предвиђао постојање кривичног дела у продуженом трајању, али у време чијег важења је, уважавањем теоријских ставова, пракса примењивала овај институт тако што је вредност прибављене противправне имовинске користи утврђивана с обзиром на вредност сваке радње која је улазила у састав кривичног дела у продуженом трајању, а највиша вредност једне радње је опредељивала правну квалификацију. Са друге стране, реч је о Кривичном законику који је ступио на снагу 01.01.2006.године, којим је продужено кривично дело дефинисано као законска конструкција, коју чини више истих или истоврсних кривичних дела учињених у временској повезаности од стране истог учиниоца која представљају целину због постојања најмање две од следећих околности: истоветност оштећених, истоветност предмета дела, коришћења исте ситуације или истог трајног односа, јединства места или простора извршења дела или јединственог умишљаја учиниоца, при чему је чланом 61 став 5 КЗ предвиђено да ће се, ако продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматрати да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима, уколико је то обухваћено јединственим умишљајем.

С тиму вези, нејасни су наводи првостепеног суда дати на страни 52 образложења пресуде, у последњем ставу, да није од практичне важности околност да је институт продуженог кривичног дела формално уведен доношењем Кривичног законика који је ступио на снагу 01.01.2006. године, будући да се конструкција продуженог кривичног дела и раније примењивала, при чему се, ако продужено дело обухвата лакши и тежи облик истог дела, сматрало да је продуженим кривичним делом учињен најтежи облик од учињених дела, а што у конретном случају не утиче на правну квалификацију.

Наиме, полазећи од тога да су, у смислу члана 4 ОКЗ, односно члана 5 став 2 КЗ, судови дужни да на учиниоца примене блажи закон, као и имајући на уму да код конструкције продуженог кривичног дела, у ситуацији када су истом обухваћена имовинска кривична дела учињена пре ступања на снагу Кривичног законика, није вршено сабирање износа остварених извршењем појединачних радњи (што представља решење повољније за окривљеног), по оцени овог суда, износи противправних имовинских користи прибављени појединачним радњама извршеним до 01.01.2006. године у конкретном случају се нису могли сабирати. Наведено може бити од утицаја и на правилну примену кривичног закона у погледу квалификације кривичног дела, зависно од висине појединачних износа прибављене противправне имовинске користи предузећу “АА4” Д.О.О. из сваког од послова наведених у изреци пресуде, а које је првостепени суд пропустио да утврди, односно зависно од највеће вредности противправне имовинске корист прибављене појединачном радњом, која и опредељује правну квалификацију кривичног дела.

2.1.4. Нејасни разлози

По оцени овог суда, нејасни су наводи првостепеног суда који се односе на став одбране да висину прибављене противправне имовинске користи не може представљати само разлика у цени робе израженој кроз фактуре, а без обрачунавања трошкова пословања. Првостепени суд у образложењу пресуде наводи да се таква нето добит не би могла сматрати у погледу висине противправном имовинском коришћу за кривични поступак. Приликом заузимања оваквог става, првостепени суд је пропустио да цени да је судски вештак за економско-финансијску област ВВ, приликом изјашњења на главном претресу, истакао да је у свом налазу и мишљењу навео само разлику у цени остварену приликом промета између два правна лица, али да наведени износ умањују трошкови који прате пословања предузећа који се крећу од 8 до 13 %.

2.1.5. Противречност изреке у погледу одузимања имовинске користи проистекле из кривичног дела

Апелациони суд у Београду је имао у виду да је у ставу I изреке првостепене пресуде суд, на основу чланова 91 и 92 КЗ и члана 541 ЗКП, одузео имовинску корист прибављену кривичним делом од привредних друштава: “АА4” Д.О.О. Београд у износу од 18.840.217,85 динара, “АА3” Д.О.О. Београду у износу од 470.781,00 динар, “АА” Д.О.О. Београд у износу од 86.710,00 динара, “АА1” Д.О.О. Београд у износу од 58.152,00 динара и “АА2” Д.О.О. Београду у износу од 215.550,00 динара, па је нашао да је, посебно с обзиром да у смислу одредбе члана 91 КЗ и 541 ЗКП до одузимања имовинске користи може доћи само у случајевима у којима је суд донео осуђујућу пресуду или решење о изрицању мере безбедности обавезног психијатријског лечења, дакле само уколико је закључио да је извршено кривично дело или противправно дело које је у закону одређено као кривично дело, изрека пресуде противречна сама себи, будући да је суд потом у ставу II изреке пресуде, на основу члана 422 став 3 ЗКП, одбио оптужбу да су окривљени АА2, АА3 и АА6, власници и директори предузећа “АА3” Д.О.О., “АА1” Д.О.О. и “АА2” Д.О.О. помогли приликом извршења кривичног дела од стране АА под ставом I изреке пресуде, чиме је прибављена противправна имовинска корист за њихова предузећа управо у појединачним износима наведеним и у чињеничном опису кривичних дела за која су окривљени АА и АА1 оглашени кривим, као и у осуђујућем делу пресуде који се односи на одлуку о одузимању имовинске користи прибављене кривичним делом.

2.1.6. Непотпуно утврђено чињенично стање

Из образложења побијане пресуде и списа предмета произлази да суд није могао да прибави документацију о интерним контролама извршеним у НИС А.Д. у вези са конкретним јавним набавкама које су предмет поступка, с обзиром да је ово друштво обавестило суд да је документација излучена из архиве 2012.године у складу са интерним правилима за рок чувања ове врсте документације. С тим у вези, првостепени суд је навео да је одбио предлог одбране да се изврши увид у нацрт извештаја о интерној ревизији извршеној у периоду од 08.02.2006. године до 20.02.2006.године и да се као сведоци испитају АА1, СС, СС1 и СС2, а која лица се помињу у наведеном нацрту, налазећи да не би водило утврђивању чињеничног стања, већ још дужем трајању поступка, будући да је чињенично стање поуздано и довољно утврђено.

Међутим, основано се жалбом браниоца окривљене АА истиче да је нејасно из којих разлога је првостепени суд одбио као сувишне доказне предлоге одбране да се наведена лица испитају као сведоци, имајући у виду да се исти наводе у предметном нацрту као учесници у поступку ревизије, а како би се на основу предметног нацрта изјаснили o томе да ли је на основу истог сачињен извештај о ревизији и ако јесте, да ли је његова садржина одговарала садржини нацрта.

2.2. Одбијајући део првостепене пресуде

Првостепени суд је у ставу II изреке пресуде, на основу члана 422 став 3 ЗКП, одбио оптужбу да су окривљени АА2, АА3 и АА6 извршили, и то окривљена АА2 кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 2 у вези става 1 КЗ у вези члана 35 КЗ у вези члана 61 КЗ, а окривљена АА3 и окривљени АА6, свако понаособ, кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 1 у вези става 1 КЗ у вези члана 35 у вези члана 61 КЗ.

Дајући у образложењу пресуде разлоге за своју одлуку, првостепени суд је навео да је из изведених доказа утврдио да су, у својству одговорних лица, окривљена АА2, власник и директор предузећа “АА3” Д.О.О. и окривљени АА6, власник и директор предузећа “АА1” Д.О.О. крајем 2005. и почетком 2006.године, а окривљена АА3, власник и директор предузећа “АА2” Д.О.О. фебруара 2009.године, учествовали у поступцима јавне набавке за НИС које су описане у ставу I изреке, свесни постојања договора да се сви поступци спроведу тако да се њихова предузећа уместо предузећа “АА4” ПП појављује у овим поступцима, те да су прибавили противправну имовинску корист у виду разлике у цени између робе коју су њихова предузећа купила од “АА4” и одмах потом продала НИС-у, као и да је вештачењем утврђено да је противправна имовинска корист за предузеће окривљене АА2 из шест наведених послова била испод 1.500.000,00 динара, а преко 450.000,00 динара, док је иста за предузећа окривљеног АА6 и окривљену АА3 била испод 450.000,00 динара.

Имајући на уму наведено, као и чињеницу да у кривичном поступку свако одговара у границама свог умишљаја, првостепени суд је нашао да је ово троје окривљених имало умишљај у овом кривичном поступку у оној мери у којој је и висина њихове противправне имовинске користи, за сваког појединачно, те да они нису чинили, нити су оптужени као група или организована криминална група да би се умишљај сваког од њих протезао и на радње сваког другог члана групе у јединствени умишљај, те да би се свако од њих могао кривично гонити за укупну висину прибављене противправне имовинске користи, и поред њихове блискости са АА и ПП. Сходно наведеном, као и будући да је наведеним окривљеним лицима оптужним актом стављено на терет да су извршили продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1КЗ у вези члана 61 КЗ у вези члана 35 КЗ, првостепени суд је извршио преквалификацију кривичног дела, па је нашао да је окривљена АА2 извршила продужено кривично дело из члана 234 став 2 у вези става 1 КЗ у вези члана 35 КЗ у вези члана 61 КЗ, а окривљени АА6 и окривљена АА3 продужено кривично дело из члана 234 став 1 КЗ у вези члана 35 КЗ у вези члана 61 КЗ, а за која дела је, имајући у виду запрећену казну и време извршења дела, наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.

Међутим, по налажењу Апелационог суда у Београду, основано се жалбом Вишег јавног тужилаштва у Београду истиче да је у односу на наведени део пресуде, на описан начин, првостепени суд учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 8 ЗКП, која се састоји у томе да није решен предмет оптужбе. Наиме, у ситуацији у којој је утврдио да није доказано да је умишљај окривљених као помагача био уперен на прибављање укупне противправне имовинске користи предузећу “АА4”, како им је оптужницом стављено на терет, већ да из изведених доказа произлази да је њихов умишљај био усмерен на прибављање противправне имовинске користи њиховим предузећима у висини разлике у цени робе коју је њихово предузеће купило од “АА4” и цене по којој је роба продата НИС-у, па да су, услед тога, окривљени извршили кривична дела за која је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, првостепени суд је био дужан да окривљене ослободи од оптужбе за кривична дела која и како им се стављају на терет, а у образложењу пресуде констатује да је за евентуално извршене радње наступила застарелост кривичног гоњења.

Истовремено, Апелациони суд у Београду је имао на уму да је оптужним актом окривљенима стављено на терет да су извршили продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ у вези члана 35 КЗ, односно да су помогли окривљеној АА и у извршењу кривичног дела на тај начин што су ставили на располагање пословну документацију и рачуне својих предузећа како би се прикрила чињеница да се роба набавља од предузећа “АА4” Д.О.О., па да је продаја роба само фиктивно спроведена преко њихових предузећа, а зарада остварена на име разлике од набавне и продајне цене у проценту од 95,86% прослеђена предузећу “АА4”, чиме су наведеном предузећу омогућили прибављање противправне имовинске користи у износу од 22.753.096,10 динара. Имајућа на уму да је, из оваквог описа, по наводима тужиоца, умишљај окривљених, као помагача, био уперен на укупну последицу продуженог кривичног дела, односно на помоћ окривљеној АА у прибављању целокупне имовинске користи предузећу “АА4” из свих послова који су предмет оптужбе, по налажењу овог суда, првостепени суд није могао да, налазећи да постоји потпуно другачији однос између окривљене АА и наведених окривљених лица и издвајајући исти из оквира оптужења, умишљај окривљених потпуно измени и представи га као намеру прибављања противправне имовинске користи њиховим предузећима у висини утврђеној на основу економског вештачења.

2.3. Ослобађајући део првостепене пресуде

Ставом III изреке побијане пресуде првостепени суд је окривљене АА4, АА5 и АА7 ослободио од оптужбе да су извршили кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица у продуженом трајању из члана 234 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 61 КЗ и у образложењу пресуде навео да из изведених доказа произлази да код окривљених постоје објективни елементи кривичног дела које им се ставља на терет, али да не постоји субјективни елемент у виду кривице, односно умишљаја. С тим у вези, наведено је да је окривљенима стављено на терет да нису вршили своју дужност, али да је јасно и очигледно да су они тако поступали препуштајући да се одлука о најбољем понуђачу донесе на хијерархијски вишем месту, било из поверења у надређене или из логичне и сасвим животне, људске и разумљиве бојазни за себе, тј. за свој посао, ако се томе успротиве, с обзиром да практично у овој хијерархији заузимају најниже место, па да је, због присутног ауторитета њихових руководилаца, и то окривљеног АА1, као шефа њиховог одељења, и окривљене АА, и тиме постојећи недостатак њихове слободне воље одлучивања, јасно да је то разлог њиховог пасивног држања, услед чега код њих нису постојали ни свест, ни воља да изврше кривично дело, нити директни или евентуални умишљај.

Међутим, по оцени овог суда, основано се жалбом заменика Вишег јавног тужилаштва у Београду истиче да је у наведеном делу првостепена пресуда донета на основу битне поведе одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП, с обзиром да суд у образложењу пресуде није дао јасне разлоге о одлучним чињеницама, а да су овако дати разлози потпуно нејасни и у знатној мери противречни. Наиме, суд своју одлуку образлаже недостатком умишљаја на страни окривљених, при чему не даје јасне и аргументоване разлоге о томе на основу којих доказа је закључио да код окривљених није било свести ни воље, односно на основу којих доказа је извео закључак да је постојао притисак на вољу окривљених или да је био таквог интензитета да је могао да утиче на вољу окривљених, нити разлоге невршења дужности од стране окривљених подводи под неки од института кривичног права којима се искључује постојање кривичног дела, већ наводи разлоге из којих је нејасно да ли је став суда да окривљени нису вршили своју дужност услед крајње нужде или под утицајем претње, односно стављања у изглед да би могли трпети неку штетну последицу, у ком случају је исте морао ослободити од оптужбе применом одредбе члана 423 став 1 тачка 1 ЗКП.

3. Одлука другостепеног суда и налог првостепеном суду

Имајући на уму да су првостепеном пресудом начињене наведене битне повреде одредаба кривичног поступка, као и да је иста заснована на непотпуно утврђеном чињеничном стању, првостепена пресуда је усвајањем изјављених жалби морала бити укинута и списи предмета враћени првостепеном суду на поновно суђење.

У поновном поступку, првостепени суд ће отклонити битне повреде одредаба кривичног поступка на које му је указано овим решењем и поново детаљно ценити све изведене доказе како појединачно, тако и у њиховој међусобној вези, затим водити рачуна о правилној примени закона, а код оцене временске повезаности кривичних дела обухваћених продуженим кривичним делом које је окривљеној АА стављено на терет и о забрани преиначења на штету окривљеног прописану чланом 453 ЗКП, имајући у виду да је јавни тужилац против осуђујућег дела првостепене пресуде жалбу изјавио само због одлуке о кривичној санкцији, те имати у виду и остале жалбене наводе које овај суд није посебно разматрао имајући у виду разлоге укидања првостепене пресуде, након чега ће бити у могућности да донесе правилну и закониту одлуку за коју ће дати јасне, довољне, уверљиве и аргументоване разлоге.

Сходно наведеном, Апелациони суд у Београду је применом одредбе члана 458 ЗКП донео одлуку као у диспозитиву решења.

Записничар Председник већа-судија
Јелена Мијушковић, с.р. Мирјана Поповић, с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Јасмина Ђокић